Sentencia Penal Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 3/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 3-10

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 25 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5092-09

SENTENCIA Nº 54/10

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid a 15 de Abril de 2010.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa 3-10 seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid por delito contra la salud pública; contra Erica , nacida el 4.03.65 de nacionalidad española con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a Erica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusieran las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena y multa de 80.000 euros, costas.

SEGUNDO- La defensa del acusado en igual trámite alegó que procedía la libre absolución de su defendida; subsidiariamente, solicitó la aplicación del estado de necesidad y de la alteración psíquica, en ambos casos como eximente incompleta, como atenuante o como atenuante analógica.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: el hecho de que llevara la droga oculta en una faja braga que llevaba puesta, está acreditado por las manifestaciones de los agentes que le interceptaron en el aeropuerto, la propia acusada reconoce este hecho. En cuanto a la naturaleza, pureza y cantidad de droga incautada, contamos con los análisis efectuados en laboratorio oficial. En este punto la defensa impugna estos análisis por existir discrepancias entre el informe de fecha 11-09-2009 que consta al folio 133 y en el que figura que la primera muestra tenía un peso de 364,4 gramos de heroína y pureza del 20,5% y el informe de fecha 21.10.09 que consta al folio 145 en el que consta que el peso de la primera muestra era de 396,4 gramos de heroína con una pureza del 20,5%. A este respecto hemos de señalar que en el juicio oral la perito matizó que el informe correcto es el de 21 de octubre y que en el primero hubo un error en el pesaje. Explicación que consideramos satisfactoria y suficiente.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Pernal por realización de un acto de transporte para el tráfico de droga que causa grave daño a la salud, heroína.

TERCERO.- AUTORIA.- Es responsable en concepto de autora la acusada Erica por su participación directa, personal y voluntaria en los hechos enjuiciados. Ella ha sostenido en el juicio que desconocía que lo que transportaba fuera heroína y que pensaba que llevaba unas fórmulas magistrales, que le había dado una persona a la que conoció en el Retiro cuando hacía deporte, para que las llevara a Canarias a un laboratorio a cambio de mil euros y además le pagó el viaje y la estancia en Canarias. Dice que a ese hombre le conoció en el Retiro, cuando hacía deporte y además le echó las cartas y le leyó la mano, pero no aporta ningún dato de identidad o de cómo localizar a esa persona; tampoco ha indicado a que laboratorio debía entregar la sustancia. Frente a esta versión, contamos con el hecho cierto y probado de que llevaba heroína oculta entre su ropa, no hay motivo para tal ocultación si lo que pensaba que transportaba era una sustancia legal; dice haber recibido trescientos euros, pero no explica cómo iba a cobrar los 700 euros restantes, si no sabe como localizar ni quien es la persona que le dio la sustancia; tampoco ha dicho a que laboratorio debía entregar la sustancia recibida. Por otra parte, la amiga a la que pidió que le acompañara en el viaje Sara , ha declarado que la acusada le pidió que le acompañara a Canarias porque tenía que ir a cobrar una herencia y que el día del viaje la acusada estaba nerviosísima y que en ningún momento le dijo que debía llevar una fórmulas magistrales que le había dado una persona a la que conoció en el Retiro.

A la vista de estos datos, consideramos que ha quedado debidamente acreditado que la acusada aceptó transportar la droga a Canarias, sabiendo el contenido de los paquetes que había recibido. La presunción de inocencia ha quedado suficientemente desvirtuada.

CUARTO.- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- La defensa solicita la aplicación del estado de necesidad como eximente incompleta o como atenuante analógica y asimismo la existencia de una anomalía psicopatológica también como eximente incompleta, o bien como atenuante analógica.

Para justificar el estado de necesidad, refiere que tenía muchas deudas económicas.

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia, de un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay que resaltar las siguientes prevenciones:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela.

Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas.

En cuanto a la anomalía psicopatológica que refiere la defensa, se fundamenta en los informes emitidos a su instancia por los psicólogos D. Abilio y Dª Begoña y los psiquiatras D. Cayetano y D. Ezequias , informes ratificados en el juicio oral.

De dichos informes de los psicólogos, no puede desprenderse la existencia de un trastorno que implique una limitación de las facultades intelectivo volitivas de la acusada, no puede considerarse que el cuadro que presenta modifique su facultad de querer y entender, según palabras del Dr. Ezequias .

En base a ello, no podemos estimar que concurre el trastorno mental invocado, ni como eximente incompleta, ni siquiera como atenuante analógica.

QUINTO.- PENAS- En aplicación de lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal y atendiendo a la cantidad de droga que la acusada transportaba, entendemos proporcional la imposición de la pena de prisión de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cuarenta mil euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago

SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. En aplicación de lo dispuesto en el art.374 del Código Penal debe acordarse el comiso de la droga y metálico intervenidos, al quedar acreditado que provienen de la ilegal actividad enjuiciada.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Erica como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas del a responsabilidad a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS con un día de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero incautados.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada estando celebrando audiencia pública en el día ________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.