Sentencia Penal Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 3/2010 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 3/2010.

JUICIO ORAL Nº 328/2009.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 3 de Febrero de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Alejo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de fecha 3 de Noviembre de 2009 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 3 de Noviembre de 2009 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "El acusado Alejo , con el DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 12,15 horas del día 27 de Abril de 2009, acompañado de Elias menor de edad, cogieron un taxi solicitando al taxista Leoncio que les llevara a la Plaza de Mariano de Cavia de Madrid. Al llegar a la calle Andrés Torrejón de Madrid obrando ambos de común y previo acuerdo con la finalidad de obtener un beneficio económico, esgrimiendo un cuchillo de cocina de 11,2 cms de hoja que portaban, lo colocan en el cuello de Leoncio diciéndole" bueno ya esta bien loco, dame el dinero" y situando a continuación el cuchillo en el costado se apoderaron de un móvil, una rinconera y un monedero que contenía 200 euros, tras lo cual, el acusado y su compañero, se dieron a la fuga portando lo sustraído, siendo detenidos en las inmediaciones portando el cuchillo y el dinero y el móvil que le fue entregado a dicho taxista en calidad de deposito.

No se han peritado los daños causados en el vehículo.

El día 6 de Julio de 2009 se efectúa un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado por importe de 100 euros.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 27 de Abril de 2009".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Alejo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas a la pena de 3 años 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a las prescripciones legales.

Procédase a la valoración de los daños causados en el vehículo.

Se mantiene la prisión provisional del acusado".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltés, en representación de D. Alejo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 11 de Enero de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 2 de Febrero de 2010 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso la infracción del Art. 21.5º del C. Penal por falta de aplicación. Señala la parte apelante que en la comisión del delito se causaron unos daños en el asiento delantero del vehículo, pues fue apuñalado en varias ocasiones, y aunque este daño no ha sido tasado, lo cierto es que existe, y para su reparación el acusado consignó la cantidad de cien euros, por lo que se le debe aplicar la atenuante referida.

La atenuante en cuestión ha sido objeto de nueva configuración en el Código Penal de 1995 . El legislador, ha sabido desprenderse de los impedimentos básicos que lastraban su efectiva operatividad. Ya no se exige, como en el Código de 1973, que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo (circunstancia por otro lado difícilmente objetivable), al omitir el texto legal cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Éste puede actuar a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente. Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore. Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la operatividad de la atenuación hacia aspectos claramente objetivos que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador por razones utilitarias o de política criminal ha puesto sus ojos en la históricamente olvidada y desatendida situación de la víctima.

Y en el caso de autos debe concluirse que no procede apreciar la concurrencia de la referida atenuante. Y ello por la sencilla razón de que la consignación de cien euros realizada por Victoriano la víspera del juicio carecía de sentido y no debió ser aceptada por el Juzgado a la vista de que ninguna reclamación económica se realizaba por el M. Fiscal al acusado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo la infracción del Art. 242.3º del C. Penal por falta de aplicación. Considera la parte apelante que el referido precepto es aplicable a los supuestos de robos con armas, y entiende que procede su aplicación a la vista del escaso valor de los efectos sustraídos y recuperados.

Tiene razón la parte apelante cuando señala que el Tribunal Supremo considera que es factible la aplicación del párrafo tercero del Art. 242 del C. Penal a los supuestos de empleo de armas, pero ello no quiere decir que el motivo deba prosperar, pues la razón esencial de ser de la atenuación es la menor entidad de la violencia o intimidación empleada, y no el escaso valor de lo sustraído.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2002 (RJ 2002/4919 ) establece sobre la cuestión planteada: "la jurisprudencia de esta Sala lo ha interpretado en los términos que a continuación se expresan (véase, entre otras, SS. núm. 486 de 27-marzo-2001 [RJ 20012918] y núm. 545 de 3-abril-2001 [RJ 20012929]):

«Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeunte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas., que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3".

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el motivo no puede prosperar, y para ello basta con leer los hechos probados de la sentencia recurrida. En el apartado prioritario de la «entidad de la violencia e intimidación ejercidas» debe consignarse que estamos ante un robo en el que dos personas, puestas de común acuerdo, atracaron a un taxista dentro de su vehículo, para lo que se valieron no solamente de su presencia intimidante, sino que utilizaron un cuchillo de cocina que colocaron en el cuello del taxista, logrando de este modo llevarse dinero y efectos de valor de la víctima. Resulta evidente, a juicio de este Tribunal, que la intimidación empleada por los dos acusados fue muy elevada, pues no sólo se valieron de su presencia intimidante, sino que utilizaron un cuchillo de cocina y lo colocaron en el cuello de la víctima. Y más cuando la utilización del cuchillo no era necesaria para la comisión del delito, pues la mera presencia intimidante de dos atracadores frente a un taxista que estaba solo en su vehículo, hubiera sido más que suficiente para la comisión del delito. En consecuencia, no estamos ante un supuesto de mínima entidad de la intimidación empleada, al contrario, estamos ante un supuesto de intimidación muy importante, incluso excesiva por innecesaria.

Entre «las restantes circunstancias del hecho» debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1º) que el robo se cometió en el interior del vehículo taxi donde sólo estaba el conductor; 2º) que el delito se cometió por dos personas, lo que aumenta la intimidación y asegura el resultado delictivo, actuando de manera organizada, pues mientras uno intimidaba con del cuchillo poniéndolo en el cuello de la víctima, el otro cogía el dinero y los efectos; 3º) la víctima estaba sola sin posibilidad alguna de defensa, es decir, se encontraba impotente; y 4º) la cantidad sustraída no es tan escasa como señala la parte apelante, pues además de los doscientos euros en efectivo, el acusado también se llevó un teléfono móvil y una riñonera, efectos no tasados, pero lo más probable es que junto con el dinero superen esa cifra de 400 euros a que se refiere la jurisprudencia, o esté muy próxima a la misma. Pero aun admitiendo que se trate de una cantidad escasa, esta sola circunstancia, por sí sola, no permite la aplicación del párrafo tercero del Art. 242 del c. Penal .

TERCERO.- Como tercer motivo se alega la infracción de los Art. 238 y 240 de la LOPJ y Art. 24 de la Constitución, al considerar que la rueda de reconocimiento practicada no se puede tomar en consideración, pues cuando el testigo preguntó al Instructor si el acusado o detenido estaba allí, por éste se dijo que sí, lo que disipó las dudas que pudiera tener el testigo y supuso un reconocimiento inducido por el Juez de Instrucción. Se añade que se infringe el Art. 24 de la Constitución pues la rueda no es válida y no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar pues tiene su base en las exclusivas manifestaciones del letrado de la defensa que no se ajustan a la realidad, pues en el acta del reconocimiento el Secretario Judicial se limitó a recoger las manifestaciones del letrado que asistía al acusado, y en el acto del juicio la víctima, al ser interrogada sobre esta cuestión, manifestó que es cierto que preguntó al Juez si el acusado o detenido estaba allí, pero que el Juez no le respondió, que no le dijo nada; es decir, que no contestó a la pregunta del testigo, por lo que no se puede sostener una inducción del Juez de Instrucción sobre el testigo, estando ante un reconocimiento practicado con todos los requisitos legales.

Y en cuanto a las dudas del testigo que alega la parte apelante debe indicarse que si pudiera existir alguna duda, ésta ha quedado disipada por la víctima en el acto del juicio cuando manifestó que el acusado se sentó a su lado y que vio su rostro con claridad, por lo que no tuvo dudas cuando lo reconoció.

Por último debe indicarse que no existe vulneración del principio de presunción de inocencia, pues la diligencia de reconocimiento en rueda del acusado constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir tal presunción, según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida desde los ya antiguos autos de 30 de Octubre de 1989 y 21 de Julio de 1989 , y providencias de 16 de Julio de 1990 (recurso de amparo nº 1399/90) y de 7 de Marzo de 1991 (recurso de amparo nº 1496/90), siempre y cuando se haya practicado con observancia de los requisitos legales (Art. 369 y 370 de la LECrim .) y con respeto al derecho del acusado a que su abogado intervenga en la misma ( Art. 520 de la citada Ley ), dado que la presencia del letrado garantiza la protección de los derechos del justiciable y la observancia de los requisitos legales.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 2002 (RJ 2002/2807 ) establece: "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, los reconocimientos identificativos son una modalidad del testimonio, que, debidamente sometidos a contradicción en el acto del juicio, pueden ser valorados libremente por la Audiencia enjuiciadora", que es lo que ha realizado el Juez a quo, considerándolo como prueba de cargo dada la seguridad y firmeza mostrada por el testigo en el juicio respecto al reconocimiento practicado en el procedimiento.

CUARTO.- Como último motivo se alega la infracción del Art. 16 del C. Penal por falta de aplicación, al considerar la parte apelante que el acusado no llegó a salir del control visual de los perseguidores por lo que no llegó a tener la disponibilidad real del bien sustraído.

Es doctrina reiterada la que establece que en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración.

También es doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la tentativa acabada.

Pero en el caso actual, sin embargo, no nos encontramos ante este último supuesto, como interesa la parte recurrente, pues de la prueba practicada en el juicio se desprende que el acusado y su acompañante, una vez cometido el delito, se fueron del lugar, procediendo el taxista a llamar a la policía, dando las características de los dos atracadores, ante lo que dos vehículos policiales se dirigieron al lugar de los hechos, y después de dar una vuelta por la zona, los localizaron, persiguieron y detuvieron, manifestando la víctima que desde el aviso hasta que los agentes aparecieron con uno de los detenidos (el menor) pasarían unos diez minutos. Es decir, el acusado fue perdido de vista nada más cometer el delito y no fue perseguido inmediatamente después del hecho, pues su localización y persecución fue posterior, una vez que la policía fue avisada y acudió al lugar, por lo que el acusado pudo disponer del dinero y efectos sustraídos siquiera fuese de modo momentáneo, fugaz o de breve duración.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltés, en representación de D. Alejo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de fecha 3 de Noviembre de 2009 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.