Sentencia Penal Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 38/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00054/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78

Fax: 975.22.66.02

Modelo: 001200

N.I.G.: 42173 51 2 2010 0100092

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000438 /2008

RECURRENTE: Vicenta

Procurador/a: ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO

Letrado/a: MERCEDES SAN MIGUEL BARTOLOME

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA PENAL Nº 54/10

IMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

DOÑA BELÉN PÉREZ FLECH DÍAZ

D. RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (SUPLENTE)

En Soria, a 27 de septiembre de 2010.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 38/10 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 44/10, seguido por un delito de Desobediencia.

Han sido partes:

Apelante: Doña Vicenta , asistida por la Letrada Sra. San Miguel Bartolomé y representada por la Procuradora Sra. Lavilla Campo.

Apelados: D. Teodoro asistido por la Letrada Sra. Borque Borque y asistido por el Procurador Sr. Pérez Marco.

EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Soria, tramitó las Diligencias Previas nº 438/08 , que una vez conclusas y tras los trámites pertinentes, se elevaron al Juzgado de lo Penal, incoándose el Procedimiento Abreviado nº 44/10 , recayendo sentencia con fecha 10 de junio de 2.010 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: " PRIMERO: Se declara probado que Vicenta en fecha 8 de junio de 2.008, tras disfrutar del régimen de visitas con sus hijos menores Benito y Celestina , de 8 y 9 años respectivamente, reconocido a su favor en sentencia de fecha 23 de marzo de 2.006, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria , recaída en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 465/05, posteriormente confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 31 de julio de 2.006 y nuevamente confirmado por sentencia de 25 de junio de 2.007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 en nuevo Procedimiento de Modificación de Medidas nº 185/07, debió haber procedido, a través del punto de encuentro de Soria, a reintegrar a sus hijos a su padre D. Teodoro , quien ostentaba la guarda y custodia de los mismos, no obstante lo cual, se negó a ello alegando de manera infundada e injustificada, una situación de maltrato del padre hacia los menores, manifestando igualmente su intención de persistir en su actitud de negativa a la entrega de los menores, aun cuando el progenitor custodio fuera disfrutar el periodo de vacaciones de verano con ello, lo que debía producirse a partir del día 21 de junio de 2.008.

Ante esta situación, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, procedió, mediante auto de fecha 17 de junio de 2.008 a despachar ejecución forzosa contra Vicenta , requiriéndola para que cumpliese el régimen de visitas, apercibiéndole de las consecuencias penales que la persistencia de su conducta podría conllevar, requerimiento que le fue efectuado en esa misma fecha 17 de junio por la Sra. Secretaria Judicial, según consta en la diligencia obrante en autos. Pese a ello, Vicenta volvió a manifestar su negativa de entregar a sus hijos a su padre, persistiendo en su conducta hasta el día 16 de julio de 2.008, fecha en la que, por orden judicial y por la comisión judicial auxiliada por la fuerza pública, se personó en el domicilio de Vicenta , sito en Guadalajara y fueron recuperados los menores y reintegrados a la guarda y custodia de su padre.

Ningún indicio de maltrato hacia los menores por parte de Teodoro se ha acreditado, habiéndose procedido al sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto de él, mediante auto de fecha 1 de septiembre de 2.009 .

Vicenta es mayor de edad penal y no constan en la causa sus antecedentes penales."

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Doña Vicenta , como autora de un delito de sustracción de menores, previsto y penado en el art. 225 bis 1º, 2º.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad respecto de sus hijos Benito y Celestina y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las causadas por la acusación particular".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Vicenta .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal nº 38/10 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, en cuanto no se oponga a los que diremos a continuación.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en fecha 10 de junio de 2010 , por la que se condenó a Dª Vicenta , como autora criminalmente responsable de un delito de sustracción de menores, previsto y penado en el artículo 225 bis, 1º y 2º.2, del C.P ., a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cuatro años de inhabilitación especial para el derecho de patria potestad respecto de sus hijos Benito y Celestina , se interpuso por su representación procesal, recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia decretando en su lugar la absolución de la Sra. Vicenta , por concurrir error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del correspondiente precepto penal. La acusación particular solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal, interesó la confirmación de la sentencia apelada, si bien subsidiariamente interesó la condena por delito de desobediencia a la autoridad judicial, tal y como previamente había solicitado en su escrito de calificación provisional y en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo del recurso, ha de recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, y como viene a decir la doctrina del Tribunal Supremo, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Teniendo en cuenta lo anterior y examinando la sentencia de instancia, puede comprobarse que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y asimismo la racionalidad de dicha convicción, ya que se ha alcanzado a partir de pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho la Magistrada "a quo" expresa mención a las concretas pruebas sobre las que ha basado su conclusión. No obstante lo anterior consideramos que en los Hechos Probados se han excluido determinadas circunstancias concurrentes y muy importantes, cuales son que la acusada previamente a la negativa a la entrega acudió a la Comisaría de Policía a exponer los motivos por los cuales creía que no debía proceder a la misma, así como a denunciar unos malos tratos hacia los menores que ella creía ciertos, aunque muy posteriormente se demostrara que no era así. Pero tal conclusión no llegó hasta muchos meses mas tarde, por un retraso injustificable en la tramitación de su denuncia cuya investigación fue instada por el propio Ministerio Fiscal, (folios 43 y 44 de la causa) quien manifestó no tener conocimiento de la misma hasta el momento del informe que en dichos folios consta.

Además, Dª Vicenta manifestó en su primera declaración que no entregaría a los niños hasta que no se resolviera la situación puesta de manifiesto en su denuncia, y concretamente hasta que no fueran sus hijos examinados por el equipo psicosocial.

TERCERO.- Ahora bien, una cosa es la acreditación de los hechos probados y otra muy distinta su calificación jurídica. Y así, en relación con el tipo penal objeto de condena, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2007 , estima que "la conducta que conforma el tipo es la sustracción del hijo menor. El propio precepto contiene una interpretación legal del término "sustracción" en su apartado segundo. Dos son las modalidades recogidas en dicho apartado. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa. Dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos". En el mismo sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales: Valencia, Auto de fecha 24 de noviembre de 2005 ; Madrid, Auto de fecha 17 de junio de 2004 ; Valencia en Sentencia de 23 de abril de 2009 , Las Palmas, Sentencia de 31 julio 2007 y Pontevedra en Sentencia de 15 octubre 2008 , entre otras).

Aplicando lo anterior al caso de autos, estimamos que los hechos no revisten la gravedad suficiente y ni denotan una intención de cambiar el régimen de custodia de forma permanente, como para ser considerados merecedores del castigo previsto en el artículo 225 bis del C.P ., teniendo en cuenta las circunstancias expuestas anteriormente, y sin que a ello obste el hecho de que Dª Vicenta reservara plaza en un Colegio de la localidad, lo que no presupone en sí una intención de permanencia respecto de la compañía de sus hijos sino de previsión a lo que pudiera suceder en un futuro a la vista de la resolución judicial que ella esperaba. Además la acusada creía ciertamente que los hijos podrían ser víctimas de malos tratos, tal y como hemos dicho más arriba, estando reforzada en su impresión por el informe psicológico de D. Constantino (folio 109 y ss.) y así lo corroboró en la Vista Oral la psicóloga Dª Nicolasa al afirmar que es posible que la madre creyera que fueran ciertos los malos tratos a los hijos, que no lo inventó, sino que interpretó erróneamente las manifestaciones de sus hijos.

Por otra parte, no hay que dejar de lado que tras la entrega de los hijos al padre, el día 18 de julio de 2008, éste se negó a su vez a entregarlos a la madre para el disfrute con la misma de su periodo vacacional alegando que ya habían estado con ella disfrutando de las vacaciones, y que ahora le tocaba a él (folio 258), y ni siquiera pasado tal periodo permitió el disfrute de las visitas de fin de semana con la madre "hasta que no se tome una nueva decisión judicial" según el informe de Aprome (folios 258 y 294) en tal sentido, lo que no tuvo lugar hasta noviembre de 2008, siendo la primera visita de la madre a los menores en diciembre de 2008, sin que conste a la Sala que, a su vez, se abrieran diligencia penales por tal incumplimiento por parte del padre.

Por tal motivo consideramos que el recurso debe ser parcialmente estimado en el sentido de considerar que la conducta de la acusada no puede ser incluida dentro de lo previsto en el artículo 225 bis del C.P ., sin perjuicio de lo que diremos mas adelante.

En el mismo sentido se manifiesta el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de septiembre de 2006 , Pte: María Tardón Olmos, que afirma que "sólo en una interpretación exorbitante y desproporcionada podría, seriamente, sostenerse la imputación de un delito de sustracción de menores a la denunciada, con base a los hechos denunciados, puesto que bien claramente se advierte que solamente serán calificados como delito de sustracción de menores los ataques más graves para las relaciones paterno-filiales".

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de abril de 2009 , que afirma: "Para este Tribunal, la reiterada comparecencia voluntaria en el Juzgado de Guardia el mismo día y en la propia Fiscalía pocos días después evidencia que su actuación difícilmente podía considerarse motivada por una intencionalidad dolosa, y en todo caso parece constatarse ante dichas comparecencias un vacío o escasa agilidad en la actuación de las administraciones - de difícil comprensión para este Tribunal- que en ningún caso puede ser imputado o ir en contra de quien efectúa dichas comparecencias voluntarias.

Lo cierto es que el tipo penal castiga al "progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor". El tipo penal exige por tanto una conducta radicalmente dolosa en el sujeto activo.

En el presente caso, este Tribunal estima que existe un conjunto de prueba circunstancial que lleva a dudar sobre la intencionalidad de las acusadas, ya que la intencionalidad de las acusadas no parece que fuera el de sustraer a los hijos/nietos sino el de protegerlos frente a una serie de situaciones de diversa entidad que afectan a la salud (art. 43 Constitución Española) de sus descendientes (Art 39.3 CE ) y que habían denunciado previamente sin éxito".

CUARTO.- No obstante lo anterior, estimamos que si bien la conducta de Dª Vicenta no puede ser considerada como constitutiva de sustracción de sus hijos menores, no puede obviarse la reiterada falta de cumplimiento a las órdenes judiciales que recibió a fin de entregar a sus hijos al padre, lo que nos hace estimar que tal actitud se encuentra incluida en lo previsto en el artículo 556 del C.P ., relativo a la desobediencia a la autoridad judicial, que el Ministerio Fiscal solicitó alternativamente tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas y reiteró en su escrito de oposición al recurso de apelación que ahora nos ocupa.

Al respecto, para que pueda considerarse punible el incumplimiento de un mandato, en este caso judicial, es necesario en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos, y en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el T.S. S. 10-7-92 "la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en el existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminantemente dictado por la Autoridad o sus Agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene obligación de acatarlo y no lo hace". Es decir que el mandato ha de ser legitimo, emitido por quien tiene facultades para ello y obre dentro del círculo de sus atribuciones legales y el contenido de la orden ha de ser obligado cumplimiento por quien se niega a acatarla. Debe proceder requerimiento expreso, pues el mandato ha de darse a conocer el destinatario por medio de un requerimiento formal, personal y directo.

Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato (Sentencias del T.S. 22-6 y 10-7-92 ). Así, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 , que el elemento subjetivo del delito de desobediencia requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extra penal (es decir de la obligación de actuar generada por la resolución del Tribunal) y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explicitas o implícitamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden, ello porque, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1998 , el delito de desobediencia se manifiesta cuando concurren los elementos que lo integran, uno, objetivo, constituido por la negativa al cumplimiento, y otro, subjetivo, por la voluntariedad e intencionalidad de la conducta.

Por otra parte, destacaremos tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2008 , que conviene tener presente que una negativa no expresa, ya sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el Tribunal "a quo" denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácitos. Y en el mismo sentido, continúa dicha sentencia diciendo que "La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de fijar el alcance de la expresión abiertamente. Tal idea ha sido identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca (STS 263/2001, 24 de febrero ), si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (STS 485/2002, 14 de junio ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza, no sólo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde" (STS 1203/1997, 11 de octubre ).

Por tanto, no era preciso en este caso que la acusada diera una respuesta negativa expresa a la orden del Juzgado, sino que basta con la conducta omisiva que desplegó y además, de forma reiterada.

Pues bien, los elementos que se acaban de exponer como integrantes del delito de desobediencia son apreciables en la actuación omisiva de Dª Vicenta , descrita en la narración fáctica de la sentencia impugnada, puesto que Dª Vicenta fue requerida judicialmente en varias ocasiones para tal entrega, en primer lugar por la propia sentencia de 23 de marzo de 2006 que establecía el régimen de visitas, y posteriormente, por la comunicación de la Secretaria Judicial, que le requirió para tal entrega en cumplimiento del auto de ejecución judicial de 17 de junio de 2008 , seguida por la petición de la Comisión Judicial del Juzgado de Guadalajara que llevó a cabo el cumplimiento del exhorto enviado en tal sentido y que se personó en su domicilio a fin de hacer efectiva tal entrega y ante la negativa de la acusada, motivó el dictado de un Auto del Juzgado de Guadalajara de entrada forzosa en su domicilio, a fin de hacer efectiva la entrega de los menores, la cual se llevó a cabo sin mas incidencias, tras una nueva comparecencia de la Comisión Judicial en el domicilio de la acusada, ya con el citado Auto de entrada, que no fue necesario ejecutar de forma forzosa.

Por todo lo anterior, consideramos que se reúnen los requisitos necesarios para estimar que la acusada es autora de un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 556 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sin que respecto de la graduación de la pena existan circunstancias concretas y especiales, distintas de las más arriba expuestas en relación al caso, que nos lleven a estimar pertinente la imposición de una pena superior a la mínima establecida por el correspondiente precepto penal.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia (art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Lavilla Campo, en nombre y representación de Dª Vicenta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria el día 10 de junio de 2010 , en el Procedimiento Abreviado nº 44/10 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de que debemos absolver y absolvemos a Dª Vicenta , del delito del artículo 225 bis del C.P ., por el que venía siendo acusada, y en su lugar debemos condenar y condenamos a Dª Vicenta , como autora responsable de un delito de desobediencia a la autoridad judicial del artículo 556 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y las costas del procedimiento en primera instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/