Sentencia Penal Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 26/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/037559

Rollo penal 26/10

Atestado nº: NUM007

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 24/07/2009

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Zulima y Ruperto

Procurador/a: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS y JOSE ELORRIETA GARAVILLA

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D.Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 54/10

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 148 del año 209 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao -Rollo de Sala núm. 26/10- por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño contra Zulima ; con NIE nº NUM000 ; nacida el 24-06-1981; hija de Doningo y Rumana; natural de Guinea Bissau; declarada insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Begoña Martín Guitérrez y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis López Arias; Ruperto con NIE nº NUM001 ; nacido el 01-11-1985; hijo de Ocante Indi y Teresa López; natural de Guinea Bissau; declarado insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Belén Marúa Campano Muro y bajo la Dirección Letrada de D. José Elorrieta Garavilla; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , un delito de resistencia a los agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 556 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal en relación estas últimas infracciones del art. 77 del Código Penal, estimando como responsables del primero de los delitos en concepto de autores a ambos acusados, y del delito de resistencia y falta de lesiones al acusado Ruperto en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 1000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito contra la salud pública, y para el acusado Ruperto por el delito de resistencia la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de doce euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art, 53 de Código Penal en caso de impago. Asimismo el acusado deberá indemnizar al agente de la Ertzaintza con carné profesional núm. NUM002 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en base a la documentación que el interesado aporte. Pago de costas por mitad a ambos acusados. Por último solicitó que de conformidad con lo previsto en el art. 89 del Código Penal se apruebe la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, se aprecie en ambos la concurrencia de la eximente completa del art. 20.5 del Código Penal o en su defecto la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 21.1 del Código Penal ..

Hechos

El día 24 de julio de 2009, sobre las 18,40 horas, los acusados Zulima , mayor de edad, natural de Guinea Bissau pero con residencia legal en España y sin antecedentes penales y Ruperto , mayor de edad, natural de Guinea Bissau, en situación irregular en España y sin antecedentes penales se encontraban en el exterior del bar ALAI, sito en la calle San Francisco nº 1 de Bilbao, cuando se les acercó Felicisimo . Tras mantener ambos varones una breve conversación, Felicisimo se apartó unos instantes hablando entonces entre sí los dos acusados, después de lo cual, la acusada Zulima le entregó a Felicisimo un objeto pequeño, no determinado, y Felicisimo dio dinero al acusado Ruperto , que éste pasó a la acusada mientras Felicisimo abandonaba el lugar a la carrera.

Agentes de paisano pertenecientes a la Ertzaintza, que habían observado estos hechos, se acercaron a los acusados y les retuvieron en el lugar a la espera de la llegada de los recursos uniformados a los que habían dado aviso de lo que presumían se había producido, una transacción de droga por dinero, así como de la dirección tomada por Felicisimo quien finalmente no fue localizado.

A la llegada al lugar de los agentes uniformados el acusado estaba forcejeando con el agente con carné profesional núm. NUM003 y en el momento que se percató de su presencia, cuando éstos se acercaban a su posición, se abalanzó sobre el ertzaina con carné profesional núm. NUM002 y le propinó un puñetazo en el costado a consecuencia del cual tuvo que ser asistido ese mismo día por facultativo, que le prescribió la baja laboral por una lesión en el hemitorax izquierdo.

En el momento de la detención a la acusada se le ocupó en un bolsillo del vestido cinco envoltorios conteniendo 25,555 gramos de heroína con una riqueza de 7,2% expresada en heroína base y 20,90 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de mayo de 1972.

No consta en autos el valor de la heroína intervenida.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó a los acusados, testigos y peritos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

No se discute la intervención de los cinco envoltorios conteniendo heroína, pero sí su destino. El Ministerio Fiscal considera que la acusada Zulima tenía la sustancia en su poder con el fin de transmitirla a terceros, y que a este asunto estaba con el acusado Ruperto cuando los agentes de la Ertzaintza observaron la transacción, que dice realizaron, con Felicisimo de un envoltorio de heroína por dinero. A efectos de sostener esta acusación aporta como prueba de cargo la propia ocupación de los envoltorios con el análisis practicado de la sustancia por el laboratorio de la dependencia provincial de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya (folio 82), ratificado en el plenario por el perito, y el testimonio del agente de la Ertzaintza con carne profesional núm. NUM004 así como el contraindicio de que que los acusados no son toxicómanos o consumidores de heroína.

Como es sabido la mera tenencia de sustancia estupefaciente no es suficiente para sustentar una condena si no está acreditado que la misma se encontraba preordenada al tráfico, de suerte que, para alcanzar esta inferencia ha de acudirse a la llamada prueba indiciaria. En este sentido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo "viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico" ( STS 275/10, 23 de marzo entre otras).

En el caso presente como indicios de este destino, de tráfico, se entiende que se aporta el testimonio del agente de la Ertzaintza con carne profesional núm. NUM004 que habría observado a los acusados realizar una trasacción de un envoltorio de heroína por dinero. Este agente declaró en el plenario que se encontraba realizando labores de seguridad ciudadana por la calle San Francisco, de paisano y a pie, junto con su compañero el ertzaina con carné profesional núm. NUM003 - que no compareció al acto de la vista por causa de fuerza mayor, ya que se informó por sus compañeros estaba ingresado en un centro hospitalario para someterse a una interención quirúrgica, pero cuyo testimonio no es necesario al contar con el de su compañero así como con el resto de pruebas practicadas, por lo que se denegó la suspensión del juicio causada por la defensa-, cuando vieron, dice el testigo, a Felicisimo , conocido por ellos toxicómano, como se acercaba a los acusados y se ponía a hablar con Ruperto ; que tras mantener una breve conversación hablaron entre sí los dos acusados y luego observaron a Zulima entregar una bolita a Felicisimo , que dio dinero al acusado y éste a su vez entregó a la acusada, abandonando Felicisimo el lugar corriendo. El testigo relató, también, que comunicaron a las patrullas uniformadas de la zona la transacción observada así como la dirección tomada por Felicisimo , si bien, tuvieron que pedir apoyo urgente a sus compañeros ante la circunstancia de que el acusado quería abandonar el lugar y forcejeaba con el ertzaina con carné profesional núm. NUM003 , que lo retenía, resultando al final que Felicisimo no pudo ser localizado y no se intervino la bolita que recibió al tener que ayudarles los compañeros a reducir al acusado y proceder al cacheo y detención de ambos acusados.

No hubo decomiso del objeto, la bolita, que los agentes habían visto entregar por los acusados a Felicisimo a cambio de dinero. La falta de este decomiso trae como consecuencia que no se haya podido determinar que se tratase de heroína y poder contrastar su peso y riqueza con la sustancia intervenida a la acusada, con lo que el intercambio observado por los agentes no podrá servir como indicio para presumir que la acusada tuviera en su poder los cinco envoltorio con la finalidad de transmitirlos a terceras personas. Y tampoco podrá servir el testimonio del agente con cané profesional núm. NUM004 para incriminar al acusado por un presunto delito de tráfico de drogas.

Los agentes no vieron a los acusados realizar más intercambios que el relatado, tan sólo existe como hecho incriminatorio y sólo para la acusada, la poesesión de los cinco envoltorios conteniendo heroína. No existen pruebas que relacionen al acusado con estos envoltorios. La única prueba que podía haberle vinculado habría consistido en la ocupación del objeto entregado por Zulima a Felicisimo de haber resultado acreditado que se trataba de un envoltorio conteniendo heroína, ya que los agentes le habían visto hablar con Felicisimo antes de la entrega y como había recibido dinero de éste, entregándolo después a la acusada. De ahí entonces que ante esta ausencia absoluta de prueba de cargo contra el acusado proceda acordar su libre absolución por el delito de tráfico de drogas del que viene siendo acusado.

Pero seguimos teniendo por dilucidar cuál era el destino de la heroína intervenida a la acusada en el cacheo que le fue practicado por la agente de la Ertzaintza con carné profesional NUM005 , quien depuso también como testigo en el juicio corroborando la declaración de su compañero y que ratificó la diligencia de cacheo. Son cinco envoltorios, por su presentación lo mismo podía suponerse que su destino era el tráfico, pues la droga estaría lista para vender, como que la acusada había adquirido la sustancia así, distribuida en cinco envolorios, y había comprado cinco en lugar de una dosis para que de ese modo el precio le saliera más barato. Durante la instrucción Zulima negó que la droga fuera suya y declaró que "cogió unas bolitas que se habían caído de un bolso de un chico, pensando que eran chucherías, dado que estaban junto con un chicle y se las guardó" y volvió a reiterar a preguntas de su Letrado "...que cogió las bolitas porque estaban con un chicle y pensó que eran chucherías. Que no pensó que pudiera ser droga." (folio 62). Llegado el acto del juicio oral cambia, sin embargo, de versión y admite que la sustancia estupefaciente era suya, pero declara de forma confusa y contradictoria sobre el destino que pensaba darle, concretamente dijo :"que sí llevaba sustancia en un bolsillo para mi consumo, que depende del día, ese día era más porque era para el fin de semana, para el grupo; que cotizaban entre todos para comprar ¿.que lo que tenía era para el grupo para el fin de semana, que solo era para su consumo". Obsérvese dice "para mi consumo", a continuación "para el grupo", luego parece aludir a un consumo compartido "cotizaban entre todos para comprar" y termina diciendo otra vez a su defensa "para su consumo". Con qué versión debemos quedarnos (?).

Si la droga era para el grupo está reconociendo que no era para su propio consumo, o al menos no sólo para ella, sino para terceros y poco importa si pensaba invitar o percibir una contraprestación por la sustancia ya que la donación también esta castigada.

Si de sus declaraciones se quiere desprender un consumo compartido no se han aportado las testificales de las personas con las cuales iba a compartir la heroína y que habrían puesto el dinero para su adquisición, labor de la que ella se habría encargado, ni conocemos en qué condiciones y circunstancias concretas se iba a producir este consumo compartido, aunque ya que manifiesta que iban de discoteca con lo que no parece que fuera un consumo reservado en un círculo privado. En todo caso se trata de la invocación de un hecho exculpatorio que no se puede presumir sino que debe acreditarse y que a la defensa correspondía hacerlo y no lo ha hecho.

Si pese a la confusión de las palabras de la acusada, y en una interpretación muy favorable de sus declaraciones ya que en un primer momento no quiso reconocer que la droga fuera suya, lo que ha querido mantenerse es un autoconsumo, hemos de manifestar que la cantidad neta intervenida, una vez reducida a ciento por cien de pureza y teniendo en cuenta el margen de error de más menos un 5%, señalado por el perito del laboratorio de la Dependencia Provincial de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, sería 1,74 gramos de heroína. Esta cantidad en principio se encontraría dentro del margen fijado para el autoconsumo de tres gramos por el Instituto Nacional de Toxicología como provisión para un consumidor medio de esta sustancia durante cinco días, aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras en la sentencia 841/2003, 12 de junio , o lo que es igual una dosis diaria de 0,66 miligramos según el Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001, aplicado entre otras en las SSTS núm. 720/2.0006, 12 de junio y 415/2.006, de 18 de abril .

Pero aunque la cantidad se encuentre dentro del margen señalado por la jurisprudencia para poder considerarlo autoconsumo nos encontramos con que no está acreditada la condición de consumidora. La acusada habla, en el plenario de un consumo de uno o dos gramos de heroína, depende del día, por vía snifada, pero este hecho no está adverado. La pericial médico forense concluye, a la vista de los resultados de la analítica realizada de la muestra tomada de orina -la de cabello no ha sido posible al tenerlo rasurado el día que acudió a la clínica forense a practicarla-, un consumo de heroína tan solo puntual y muy lejano respecto de la fecha de los hechos, puesto que las muestras se recogieron en este mes de mayo en que nos encontramos, es decir, casi un año más tarde. Y tenemos que recordar, por una parte, que la acusada en sede policial no quiso ser examinada por médico forense pese a que se le ofreció este derecho (folios 32 y 33) y en sede judicial renunció también al mismo, y, por otra, que en en ningún momento hasta el acto del juicio oral ha declarado ser consumidora tan siquiera esporádica de heroína (folios 60 a 62).

Así las cosas de la prueba practicada se infiere que los cinco envoltorios ocupados a la acusada tenían por destino su transmisión a terceras personas, esto es, el tráfico, pues no cabe otra interpretación de este hecho conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

El Ministerio Fiscal acusa también a Ruperto de haber agredido a uno de los agentes de la Ertzaintza, al ertzaina con carné profesional núm. NUM002 . Este hecho ha resultado acreditado a medio de la propia declaración de este agente como de la prestada por su compañero con carné profesional núm. NUM006 , siendo ambos coincidentes en manifestar que cuando acudieron al aviso de los agentes de paisano observaron como el acusado forcejeba con el agente con carné profesional NUM003 y en el momento de acercarse, es decir, antes de entrar en contacto con el acusado, éste se abalanzó sobre el NUM002 y le dio un puñetazo en el costado, cayendo como consecuencia del impacto sobre un vehículo. Declaraciones corroboradas a su vez por el testimonio del ertzaina con carné profesional núm. NUM004 que estaba controlando a la acusada en espera de la llegada de los agentes uniformados, en particular una agente femenina para que pudiera efectuar el cacheo. Este agente declaró también que su compañero con carné profesional núm. NUM003 tuvo problemas con el acusado "porque le dio patadas y mucha fuerza" y vio a un ertzaina en el suelo. Asimismo corroboran los testimonios anteriores la prueba documental obrante al folio 10 de las actuaciones (8 del atestado), la Hoja de Urgencias de Mutualia, correspondiente a la atención recibida en el mismo día de autos por el agente con carné profesional núm. NUM002 y en la que, aun cuando es prácticamente ilegible por tratarse de un fotocopia bastante borrosa, se refleja como diagnóstico algún tipo de lesión costal en hemitorax izquierdo y la baja laboral prescrita por el facultativo que la suscribe, dr. Raimundo , con previsión de duración de 21 días y próxima cita en siete días (folio 8 del atestado). Ciertamente no consta cuál fue la evolución seguida ni el alcance final de la lesión padecida, aunque el agente afirma que sufrió la rotura de dos costilla, pero ello es así no porque se hubiera renunciado a las acciones civiles y penales derivadas de estos hechos, sino porque tras la inicial información de los derechos realizada en sede policial (folio 6 del atestado), el agente perjudicado no fue llamado por el juzgado de instrucción para hacerle el debido ofrecimiento de acciones (art. 109 LECrim .) y citarle a un examen por el médico forense para deteminar la entidad de las lesiones, plazo de curación, etc.

Finalmente, el acusado pudo se reducido por el compañero del agente lesionado así como por el agente de paisano con carné profesional núm. NUM003 , según declararon los testigos, sujetándole cada uno de un brazo ya que oponía fuerza, lanzando patadas y puñetazos, hasta que finalmente lo esposaron y condujeron a comisaría.

Por último cabe manifestar que a la fecha de los hechos el acusado no era drogodependiente ni consta que fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes o que el día de autos se encontrase bajo su influencia ni puede tampoco afirmarse que lo sea en la actualidad, como en el caso de la acusada, a la vista del informe médico forense emitido en el juicio oral.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , así como, de un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal en concurso con una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

La posesión de drogas preodenada al tráfico es una de las conductas sancionadas por el tipo básico del art. 368 del Código Penal , y en este caso la vocación de tráfico ha quedado acreditada, como se ha explicado, por la cantidad neta de heroína portada por la acusada y el hecho de no estar acreditado que a la fecha de los hechos fuera consumidora de este tipo de sustancia, constando únicamente un consumo puntual y muy lejano de la fecha de los hechos.

Asimismo, decimos, los hechos son constitutivos de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado la radicalidad del criterio de una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo. y así viene admitiendo junto con la resistencia de carácter pasivo, donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de los agentes de la autoridad, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza físíca o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, característica de la resistencia grave, de suerte que, admite "que pueda concurrir en la resistencia del art. 556 Código Penal alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad, tales forcejeos integran dicha figura delictiva" ( STS núm. 136/2007, de 8 febrero , entre las más recientes).

El acusado forcejeó con el agente de paisano con carné profesional núm. NUM003 hasta el punto que precisó de la intervención de los recursos uniformados para que redujeran al acusado, y además ejerció la fuerza física contra un agente que no había intervenido y al que nada más ver, sin que existiera contacto físico, pero percatándose que se trataba de un ertzaina, ya que iba uniformado, le lanzó un puñetazo en el costado que le causó lesión. Se aprecia por ello un plus en la conducta del acusado que excede de la mera oposición a no dejarse esposar como alega la defensa, sino que opuso una resuelta oposición a los requerimientos de los agentes de la autoridad empleando la violencia física hasta dar un puñetazo a uno de los agentes, que no le alcanzó por azar, según se desprende de las declaraciones prestadas por todos los testigos, y que podría dudarse incluso si no debería considerarse un acometimiento directo constitutivo de atentado, o de resistencia grave, del art. 550 del Código Penal , delitos por los cuales no se acusa, pero conducta que desde luego no puede rebajarse a la entidad de una mera falta y mucho menos considerarse atípica.

Por último los hechos son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal. Como consecuencia del puñetazo propinado al agente se le causó una lesión que exigió asistencia facultativa. Ya hemos analizado la prueba documental aportada, consistente en la Hoja de Urgencias emitida por el médico de Mutualia que atendió al ertzaina con carné profesional núm. NUM002 . Este agente declaró en el plenario que como consecuencia de estos hechos sufrió la rotura de dos costillas. En el referido informe médico, con dificultades, como se ha dicho, para su lectura, se entiende que se diagnosticó algún tipo de lesión en el hemitorax izquierdo, en la zona costal, de cierta relevancia ya que se extendió la baja laboral con previsión de 21 días y cita próxima en siete días. No sabemos más, puesto que luego el agente no fue llamado al juzgado para hacerle el correspondiente ofrecimiento de acciones como perjudicado y tampocó se le citó a reconocimiento por el médico forense. No obstante, resulta acreditado que como consecuencia de la agresión tuvo lesiones, si bien, al desconocer su entidad es por lo que debe calificarse el hecho como mera falta.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminal en concepto de autor la acusada y del delito de resistencia y falta de lesiones el acusado por haber realizado cada uno directa y materialmente los hechos que integran cada tipo penale.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos y falta no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha alegado por las defensas en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevadas a definitivas las circunstancias del art. 20.5 y del art. 21.2 y 21.1 del Código Penal . Ninguna concurre.

En el caso de Zulima , acusada del delito de tráfico de drogas, no concurre la eximente completa o incompleta de estado de necesidad puesto que pese a que muy excepcionalmente la jurisprudencia ha podido aplicar el estado de necesidad en este delito, en casos en que se prueba que el mal que amenazó al sujeto es actual, inminente y grave ( STS. 1354/99, 1 octubre ), y además que el necesitado ha acudido a otros medios lícitos para aliviar su situación de manera que ya no tenga otro medio de liberarse del peligro amenazante que el de la perpetración de este delito (159/02, 8 febrero; 1642/02, 19 julio). Los problemas económicos por agobiantes que sean no son por sí solos suficientes para el estado de necesidad ( S 1413/99, 11 octubre ). En este caso la acusada contaba con permiso de residencia en España y declara que a la fecha de los hechos estaba trabajando en el bar como camarera con lo cual no se puede apreciar ningún estado de necesidad por cuanto contaba con los ingresos de su trabajo, cosa distinta es que además decidiera completar esta fuente de ingresos con el tráfico de drogas cuya rentabilidad económica a buen seguro era mayor habida cuenta que en su poder se le encontraron cinco envoltorios de esta sustancia que aun cuando no consta en autos su valor no cabe adquirir si no se tiene un cierto nivel de ingresos.

En cuanto a la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 21.2 del Código Penal debe desestimarse de plano ya que la pericial médico forense si algo acredita es que la acusada no es ninguna drogodependiente y que sólo se ha podido objetivar un consumo puntual de heroína en fecha muy lejana (casi un año después) de los hechos.

En el caso del acusado Ruperto no cabe apreciar ninguna de las dos circunstancias mencionadas puesto que no se ha practicado prueba que acredite ni el estado de necesidad, una mera alegación ayuna de prueba, ni la toxicomanía que es inexistente a la vista también de la pericial medico forense practicada con idéntico resultado que en el de la acusada, como bien ratificó el médico forense en el juicio oral, y que en cualquier caso, aun en el supuesto de haberse acreditado, tendría nula influencia en el delito de resistencia como en la falta de lesiones por cuanto no se trata de delitos funcionales, esto es, aquellos que el sujeto comete para conseguir droga o los medios con los cuales procurarse su dosis.

En cuanto a la pena que procede imponer a la acusada por el delito de tráfico de drogas, no apreciando especiales circunstancias en los hechos ni en el sujeto se impone la mínima de tres años de prisión mientras que respecto de la multa debe señalarse que, de acuerdo con lo alegado por su defensa y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible su imposición pues al no constar en autos la determinación del valor de la heroína que le fue incautada y no existir en el vigente Código Penal un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena ( STS 868/2008, de 10 de diciembre que resume la doctrina al respecto con cita de otras sentencias anteriores).

En cuanto a la pena que procede imponer al acusado por el delito de resistencia, teniendo en cuenta la entidad del hecho que puede incluso considerarse la existencia de un acometimiento físico directo, se estima proporcionada la solicitada por el Ministerio Fiscal de nueve meses de prisión. Por lo que se refiere a la falta de lesiones y habida cuenta que no consta la entidad de la lesión sufrida se considera procedente imponer en cuanto a su extensión la mínima de un mes multa con una cuota de seis euros dado que, si bien se le ha declarado insolvente, manifiesta que trabaja ayudando a su suegra, dueña de un bar, actividad por la que percibe remuneración económica y no se encuentra en situación de indigencia.

En cualquier caso, siendo la pena de prisión que se impone al acusado inferior a seis años de prisión y dada su situación irregular en España, por cuanto carece de residencia y permiso de trabajo en este país, así como, de arraigo o vinculo familiar, puesto que no está casado, no tiene hijos viviendo en este país o ascendiente, y no consta, tampoco, arraigo laboral o social, procede, de conformidad con el art. 89 del Código Penal y como solicita el Ministerio Fiscal, la expulsión del territorio nacional con un plazo de prohibición de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios (art. 116 del Código Penal ).

El agente de la Ertzaintza con carné profesional núm. NUM002 resultó lesionado como consecuencia del puñetazo que recibió del acusado, lo cual le hace merecedor como perjudicado de una reparación o indemnziación por los daños y perjuicios sufiridos y al acusado obligado a dar satisfacción. El agente no renunció a la acción civil únicamente no se ha personado en las actuaciones puesto que por el Juzgado de Instrucción no se le hizo el ofrecimiento de acciones previsto en el art. 109 del Código Penal y por ello quien representa sus intereses como perjudicado es el Ministerio Fiscal, que en su nombre reclama.

Ahora bien, dado que no se ha podido conocer la evolución de la lesión sufrida, no consta el tiempo de curación, si todos los días fueron impeditivos, aunque ya consta que por facultativo de la mutua en que fue asistido el mismo día de los hechos se le prescribió la baja laboral procede, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público, acordar dejar para ejecución de sentencia la indemnización que en su caso pueda corresponderle.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito o la falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Zulima como autora criminal responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ruperto como autor criminal responsable de un delito de resistencia en concurso con una falta de lesions, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena por el delito de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta de UN MES MULTA con una cuota de seis euros-día y una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dicha multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

La pena de prisión impuesta al acusado, Ruperto , se sustituye por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.

Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando los Autos que a este fin dictó el Instructor con fecha 19-02-2010 y 23-02-2010. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se imponen, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.