Sentencia Penal Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 35/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.03.1-09/702451

ROLLO PENAL: 35/10

Delito: Robo con Violencia y Lesiones

Organo Judicial Origen: Instrucción nº 2 Gernika

Procedimiento: 2/10

Contra: Estanislao

Procurador/a: Alfonso Masip

Abogado/a: Ispizua Garteizgogeascoa

SENTENCIA Nº 54/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veinte de mayo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 35/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 2/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gernika, en la que figura como acusado Estanislao , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Alfonso Masip y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Ispizua Garteizgogeascoa, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Sabina , parte que comparece con la Procuradora Sra. López-Linares Arechederra y con la Letrada Sra. Gastelurrutia Eloizaga.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Gernika, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la localidad el Procedimiento Abreviado 2/10, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 18 de mayo de 2010, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Estanislao , a quien considera autor penalmente responsable de los siguientes delitos, solicitando las penas que siguen a continuación:

-un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 del Código Penal en relación con el artículo 237 del mismo cuerpo legal, por el que solicita la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

-un delito de lesiones causantes de deformidad del artículo 150 CP y subsidiariamente un delito de lesiones del artículo 148-1º CP , solicitando la imposición respectiva de las penas de prisión de cinco años y prisión de cuatro años, en todo caso con la misma accesoria;

-un delito de agresión sexual del artículo 178 CP en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de once meses, con la misma accesoria y también con la accesoria de prohibición de acercarse a Dª Sabina a una distancia inferior a 500 metros al lugar donde resida o cualquier otro donde éste se encuentre por tiempo de dos años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años;

-un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad del artículo 556 CP , por el que se solicita la pena de prisión de once meses con la misma pena accesoria de inhabilitación.

Se solicita en todo caso la imposición de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal solicita igualmente que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 1.800 euros por las lesiones y 5.000 euros por las secuelas.

TERCERO .- Ejerce la acusación Sabina , parte que califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 178 CP , de un delito de robo del artículo 242 CP y de un delito de resistencia del artículo 556 CP , solicitando la imposición respectiva de las penas de prisión de cinco años, prisión de dos años, prisión de cinco años y prisión de seis meses, en todos los casos con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO .- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la apreciación de una circunstancia eximente incompleta de los artículos 20-1º y 20-2º en relación con los artículos 21-1º, 21-2º y 21-6º , y también subsidiariamente la apreciación de la atenuante muy cualificada de los artículos 21-2º y 20-2º CP .

Hechos

Sobre las 3,15 horas del día 7 de junio de 2009, Sabina se dirigía a su domicilio sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , de Gernika, hablando por su teléfono móvil, momento en el que fue abordada violentamente por el acusado Estanislao , natural de Rumanía, mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, el cual la golpeó y le arrebató el teléfono con el que iba hablando, las llaves de su domicilio y el bolso. Seguidamente le propinó un fuerte rodillazo en el rostro y le golpeó en repetidas ocasiones en la cabeza y en el rostro.

Una vez el acusado se hizo con los mencionados objetos, intentó llevar a la víctima a un lugar más apartado y con menos iluminación que se encontraba en las inmediaciones, para lo cual la cargó sobre sus hombros y la estiró del pelo al tiempo que la dirigía hacia dicho lugar continuando golpeándola con la misma violencia. No ha quedado acreditado que el acusado le subiera la camiseta con la intención de obtener satisfacción sexual.

En ese instante llegó una patrulla de la Ertzaintza, momento en el que el acusado salió corriendo haciendo caso omiso a las órdenes de alto de los agentes, los cuales consiguieron interceptarlo, oponiéndose el acusado a la detención y negándose a identificarse, siendo reducido sin que conste una especial dificultad en la actuación de los agentes dirigida a tal fin. En la huida, el acusado se deshizo del bolso y de las llaves de la víctima, quedándose con el teléfono móvil que le fue hallado en el registro efectuado en la comisaría.

Como consecuencia de los hechos relatados, Sabina sufrió las lesiones que siguen a continuación:

-desgarro en el pabellón auricular izquierdo;

-hematomas de 0,50 centímetros en dorso y en cara palmar del cuarto dedo de la mano derecha, en cara palmar del espacio interdigital del 2º y 5º dedo de la mano derecha, en el tercio medio de 3x2,5 cm. y superior de 5x2 cm. del antebrazo izquierdo, en el dorso del antebrazo derecho de aproximadamente 3x3 cm.

-contusiones en: región maxilar derecha de aproximadamente 2,5x0,3 cm.; región maxilar derecha de 4,5x0,3 cm.; en región labial de 1,5 cm.; y en región submandibular de aproximadamente 4,5x1 cm.

-área alopécica en región occipital derecha de 3,5x2 cm. e izquierda de 5x5 cm.

-hemorragia subconjuntival en epicanto externo del globo ocular derecho.

Las lesiones precisaron para su curación de asistencia facultativa y tratamiento médico, concretamente de sutura del desgarro del pabellón auricular y de asistencia psicológica y tratamiento farmacológico con Lexatín, invirtiendo en su curación 30 días todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

La víctima residúa las siguientes secuelas:

-molestias en cara palmar de articulación metacarpofalángica del primer y segundo dedo de la mano derecha;

-cervicalgia esporádica;

-molestias en el pabellón auricular izquierdo;

-precisa en horas nocturnas ser acompañada a su domicilio y lugares de ocio tras la agresión sufrida;

-cicatrices hipercrómicas en región posterior del pabellón auricular izquierdo de 3 cm., en cara anterior del pabellón auricular izquierdo de 1,5 cm. y en cara interna de pabellón auricular izquierdo de aproximadamente 0,5 cm.

-engrosamiento en cara interna de mucosa labial superior izquierda de aproximadamente 0,5 cm.

Fundamentos

PRIMERO .- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

" regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual "exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera "mínima"; después, desde la STC 109/1986 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )" ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , "la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

" La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ".

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

" a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

SEGUNDO .- Partiendo de estas consideraciones, la prueba practicada en el juicio oral resulta contundente en orden a la acreditación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

No puede cuestionarse sensatamente, en efecto, una vez celebrado el juicio oral, que el acusado Estanislao propinó el día 7 de junio de 2009 una brutal paliza a la víctima Sabina en los términos en los que ha quedado relatada en el apartado de hechos probados. La tesis alternativa que plantea la defensa, según la cual se habría producido la detención de una persona distinta de la que participó en los hechos, de que los agentes habrían incurrido en error en la identificación de la persona autora de la agresión resulta abiertamente descabellada.

En realidad, la agresión se produjo a la vista de los propios agentes, pudiéndose hablar prácticamente de una detención encontrándose el acusado en delito flagrante. Los ertzainas con número profesional NUM001 y NUM002 , que patrullaban en la madrugada del día 7 de junio de 2009 por la localidad de Gernika, han dado todo tipo de explicaciones, coincidentes con las facilitadas en las fases anteriores del procedimiento, en relación con el modo en el que sorprendieron al acusado y procedieron a su detención.

Afirman así cómo en las inmediaciones de la DIRECCION000 vieron a la chica seguida por una persona de modo que les infundió las sospechas suficientes para rodear con el vehículo la manzana y regresar al lugar comprobando en ese momento que el individuo se encontraba agrediendo a la chica a la que sujetaba por la cabeza con un brazo, resistiéndose la víctima que chillaba con fuerza. Al llegar allí, percatándose el agresor de la presencia de la patrulla, salió corriendo dándole los agentes alcance y siendo reducido a escasos metros de donde había sido presenciada la agresión, donde lo encontraron entre unos coches.

Los agentes niegan rotundamente la hipótesis, por la que son interrogados por la defensa, de que se hubiera producido la detención de una persona distinta de la que vieron agrediendo a la denunciante, asegurando que se trataba de la misma persona, que le dieron el alto en el instante en el que se encontraba agrediendo a la chica y salió corriendo, siendo interceptado con una inmediación temporal y espacial que subrayan y que contribuye a descartar cualquier hipótesis alternativa que sugiere la defensa, como que se hubiera producido la detención de una persona que transitaba por allí y que nada tenía que ver con los hechos o como que el acusado pudiera haber tenido algún contacto con la víctima después de haber sido atacada por otra persona y eso les pudo llevar a confundir esa escena con una agresión.

Si ya las manifestaciones de los agentes mencionados son ciertamente rotundas, corroboradas por otras circunstancias tales como la actitud del detenido saliendo corriendo y oponiéndose a la detención, actitud que casa plenamente con su participación en los hechos, lo que resulta ya definitivo para cerrar el círculo de la valoración de la prueba en torno a la identificación, es que se viera en primer lugar al acusado deshacerse de la prenda sudadera que portaba y de varios objetos que fueron localizados con posterioridad en las inmediaciones, tratándose en concreto del bolso y las llaves de la víctima; y, en segundo lugar, que cuando fue sometido a un registro personal más profundo en comisaría el acusado llevaba encima nada menos que el teléfono móvil de la víctima con el que ésta había estado hablando unos minutos antes. Como ya hemos señalado, por tanto, el cuestionamiento del valor probatorio de los datos de que se dispone en orden a determinar la participación del acusado en los hechos imputados resulta francamente inconsistente.

Solventada la cuestión de la identificación, resulta procedente adentrarse en cuestiones relativas al modo en el que se sucedieron los hechos, partiendo, como no podía ser de otro modo, del relato de la víctima.

Según su declaración, se dio cuenta de que estaba siendo seguida, intentó apresurar el paso para llegar a su portal pero no lo consiguió antes de ser abordada por detrás por el acusado de un modo sumamente violento, recordando cómo recibió un golpe en la cabeza y otro golpe con la rodilla en la cara, cómo le quitó el móvil y cómo recibió múltiples golpes al tiempo que gritaba y trataba de defenderse. También recuerda con nitidez, y así lo ha trasmitido en el juicio oral en línea con la manifestado ya con anterioridad, que el acusado la intentó llevar hacia otra zona llevándola del pelo; también señala que llegó la Ertzaintza y una vecina.

Complementa de modo absolutamente sobrecogedor el relato de la victima la lectura de los informes de la asistencia sanitaria que recibió y del médico forense, así como la visión de las fotografías aportadas a las actuaciones. Se comprende a la luz de estos elementos de prueba, como luego insistiremos, la violencia de la acción, hasta el punto de que no puede recordar aquélla el momento en el que el acusado le quitó las llaves y el bolso.

Tanto la vecina a la que se refiere, Sra. Marisa , como los agentes, dan buena cuenta igualmente de las características de la agresión, de los golpes recibidos en un primer momento y de la continuación de la acción del acusado tratando de llevársela a otra parte. La testigo asegura que vio perfectamente cómo la cogió y se la echó a los hombros para apartarla de allí.

Hasta aquí la valoración de la prueba practicada en lo que se refiere a la secuencia de hechos y a la participación indubitada del acusado. Con posterioridad se incidirá en algunos aspectos con relevancia en la calificación jurídica.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 CP , del que es autor penalmente responsable el acusado Estanislao . Es incuestionable la concurrencia de los elementos propios de este delito, que no son objeto de debate en el juicio oral, por un lado el apoderamiento del teléfono móvil, el bolso y las llaves de la víctima y, por otro, el ejercicio de una violencia indudable tendente a la consecución del propósito de apoderamiento.

Tampoco ha sido objeto de debate una cuestión a la que la Sala sí estima oportuno prestar atención. Las acusaciones solicitan la apreciación de este delito en grado de consumación, no suscitando la defensa la posibilidad de apreciación en grado de tentativa, a pesar de que el acusado fue detenido poco tiempo después del hecho y recuperados los objetos pertenecientes a la víctima.

En efecto, tal y como se desprende del relato de hechos probados, una vez fue sorprendido el acusado y los agentes de la Ertzaintza le dieron el alto, salió corriendo desprendiéndose del bolso y de las llaves, y una vez en comisaría se le encontró el teléfono móvil. A pesar de esto la Sala entiende pertinente la calificación como delito consumado. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal, recogido en su esencia en esta resolución, pone cuidado en relación con esta cuestión en diferenciar, aun dentro de la brevedad, dos momentos en la comisión de los hechos. En un primer momento, el acusado se abalanza sobre la víctima a la que golpea, apoderándose sin ninguna dificultad de los objetos, del bolso y del móvil y las llaves que portaba en sus manos. La acción del acusado, no obstante, no se quedó ahí, persistiendo en su comportamiento violento y tratando de llevarse a la víctima a un lugar apartado.

Puede, por tanto, hablarse de la consumación de un apoderamiento ya en ese primer momento, como dice el escrito de acusación, de una obtención de un beneficio patrimonial. Es cierto, tal y como señala, por ejemplo, la STS 349/2001, de 9 de marzo , que en el Código Penal de 1995 desaparece el artículo 512 del anterior que permitía la consumación de los delitos de robo violentos o intimidatorios cuando se produjera el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se hubieran perfeccionado los actos contra la propiedad, de manera que a partir de ese momento han de ser aplicados los criterios generales que rigen para la consumación de los delitos contra la propiedad. Ahora bien, como señala igualmente la STS 213/2007, de 15 de marzo , "según la doctrina de esta Sala en los delitos de robo la consumación tiene lugar cuando el autor tiene una mínima disponibilidad aunque sea fugaz y solo potencial sobre el objeto, de forma que para extraerlo de su esfera de dominio y recuperarlo sea necesario ejercer un poder de efecto contrario al del autor del delito". Esa disponibilidad la tuvo el acusado sin ninguna duda prácticamente desde el instante en el que acometió a la víctima.

Cuestión distinta, en efecto, como el escrito de acusación se encarga de dejar claro, es que con posterioridad llevara a cabo otros actos que nada tenían que ver con el apoderamiento y que le llevaron a permanecer allí y que como consecuencia de esta circunstancia se propiciara su detención. El acusado pudo, evidentemente, dejar a la víctima una vez consumado su propósito depredatorio y, con total seguridad, ello habría conducido a una localización mucho más dificultosa y acaso imposible. Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que aunque no fue mucho tiempo el que tardó en llegar la patrulla, cuando vieron a acusado y víctima en un primer momento todavía no se había producido el contacto entre ellos y posteriormente, cuando llegaron vieron ya cómo el acusado trataba de llevarse a la mujer. Luego el tiempo fue suficiente como para pensar en que la disponibilidad de los efectos fue suficiente como para sacarlos de modo definitivo del ámbito de actuación de su propietaria, mucho más si se tiene en cuenta que todo sucedió entre calles dentro del municipio de Gernika y que los mismos agentes tuvieron que perder un momento de vista a ambos para llegar al lugar de los hechos con el vehículo bien direccionado. La sentencia transcrita habla de la suficiencia de una posesión o disponibilidad fugaz y solo potencial sobre el objeto, disponibilidad que concurrió en el caso que nos ocupa, con independencia, se insiste, de la permanencia del acusado en el lugar de los hechos.

El delito ha de ser apreciado, pues, como consumado. Al hilo de esa conducta posterior del acusado, las acusaciones solicitan igualmente la apreciación de un delito de agresión sexual del artículo 179 CP en grado de tentativa, delito que la Sala no puede estimar cometido con un grado suficiente de seguridad. Es preciso reparar, en primer lugar, en el modo en el que esta acusación se mantiene en los escritos de acusación. La acusación particular señala que el acusado trató de llevar a Sabina a un callejón más oscuro continuando golpeándola y "tratando de quitarle la ropa de cintura para arriba"; la intencionalidad tan sólo se intuye. El Ministerio Fiscal, por su parte, afirma en su escrito que el acusado llevó a la víctima a un lugar con menos iluminación "y allí le subió la camiseta que llevaba con la finalidad de obtener satisfacción sexual", al tiempo que continuaba golpeándola con fuerza.

Se parte de una circunstancia que no puede darse por acreditada. Tanto en la comparecencia inicial en el Juzgado de Instrucción como en el juicio oral, la víctima manifiesta no recordar que el acusado le subiera la camiseta. Se trata de una circunstancia que se da por acreditada única y exclusivamente por el hecho de que fue encontrada aquélla por los agentes con la camiseta subida, viéndosele parcialmente el sujetador, deducción que no puede ser admitida sin temor a incurrir en error, toda vez que, como bien afirma alguno de los agentes interrogado al efecto y puede perfectamente comprenderse, la situación de las ropas de la víctima puede encontrar explicación en la violencia ejercida y en el contacto con el acusado que la agredió, la inmovilizó y literalmente la cogió en volandas para llevársela a otro sitio, lo que pudo propiciar que se le subiera la camiseta.

De manera que no puede coincidirse con la apreciación del escrito de recurso en cuanto a que el acusado subiera la camiseta a la víctima con intención de realizar tocamientos atentatorios contra su libertad sexual, tocamientos, en cualquier caso, no producidos.

Es evidente la reflexión que surge a continuación, que la víctima expresa con toda naturalidad y que también está en las manifestaciones de los agentes. Si la consumación del propósito de apoderamiento ya se había producido, la continuación de la agresión y el traslado a otro lugar con una iluminación menor o no iluminado tan sólo se explica por la voluntad de atentar contra la libertad sexual de la mujer, siendo suficiente para la apreciación del delito contra la libertad sexual.

El planteamiento, sin embargo, no es suficiente para llegar a esa conclusión. La sospecha es completamente razonable, pero no pasa de ahí. Podemos intuir esa intencionalidad, pero no darla por probada. No son descartables otras hipótesis que explicarían ese comportamiento. Ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante un comportamiento de una determinación violenta anómala, constituyendo tan sólo una especulación entrar a valorar la voluntad del autor en ese preciso instante; tampoco es descartable una simple reacción ante la actitud de la víctima profiriendo gritos.

Ha de tenerse en cuenta igualmente que no contamos con ningún dato, más allá de esa conducción al lugar más apartado que nos lleva a la consideración precedente, que pueda apuntar en la misma dirección. Normalmente son las expresiones dirigidas a la víctima en ese instante las que pueden revelar el propósito de consumar una agresión sexual, pero en el caso enjuiciado no se ha puesto de manifiesto nada relevante sobre esta cuestión.

Finalmente, no puede por menos que atenderse a la fina línea divisoria que delimita en delitos de la naturaleza que nos ocupa la consumación de la tentativa. No pudiéndose tener como acreditado, tal y como ha sido señalado, ningún tocamiento con intencionalidad sexual, lo cierto es que tampoco se detecta ningún acto propiamente de ejecución de la conducta típica. Por decirlo de otro modo, la actuación del acusado se vio, afortunadamente, interrumpida en un momento en el que no había avanzado lo suficiente como para conocer cuál era exactamente su propósito, lo que impide la apreciación de la comisión del artículo 179 CP que solicitan las acusaciones.

No es cuestionable, por el contrario, la comisión de un delito de lesiones del que es autor penalmente responsable el acusado, habiendo precisado una de las múltiples heridas producidas por su agresión de puntos de sutura para su curación. Ahora bien, sí que ha de ser objeto de análisis la tipificación exacta de la agresión dentro de las posibilidades que se establecen en el Código Penal y que los términos de la acusación ponen al alcance de esta Sala.

El Ministerio Fiscal opta con carácter prevalente por las lesiones determinantes de deformidad. Se tienen en cuenta para ello las cicatrices existentes en el pabellón auricular izquierdo, dado que el engrosamiento de la cara interna de la mucosa labial no determina un perjuicio estético.

La doctrina del Tribunal Supremo exige una cierta dosis de prudencia en esta materia a los órganos judiciales. Resume la trayectoria de la doctrina jurisprudencial en torno a la deformidad, por ejemplo, la STS 426/2004, de 6 de abril , que determina que, si bien la doctrina tradicional considera como deformidad la pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético, o bien, toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos, la línea jurisprudencial más reciente, consolidada en el Pleno para Unificación de criterios de 19 de abril de 2002, toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada:

" La solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. Desde la perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad (............).

Para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio unificado establecido por el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros. En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona. En segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su situación anterior. Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado ".

La Sala ha tenido ocasión de tener a su vista a la víctima, debiendo concluir que no reviste la entidad suficiente como para ocasionar un perjuicio estético merecedor de la aplicación de este tipo cualificado. Las cicatrices se encuentran situadas no en la parte frontal sino en la zona lateral correspondiente al pabellón auricular izquierdo, e incluso dentro de éste en un parte todavía menos visible. La cicatriz de tres centímetros a la que se refieren los partes médicos se sitúa en la parte posterior no visible y existe otra cicatriz en la cara interna que tampoco es visible en condiciones normales. Resta evidentemente la cicatriz de la cara anterior que, del mismo modo, aun siendo más visible que las anteriores, tampoco puede decirse que está normalmente a la vista no sólo de terceros sino incluso de la propia víctima, requiriendo de su exposición a la vista de aquéllos para poder ser contemplada, sobre todo habida cuenta de la proximidad al cuero cabelludo. En cuanto a la coloración, la médico forense estima en el juicio oral una progresiva reducción de la diferencia con respecto a la tonalidad de la piel normal.

No cabe, pues, la apreciación de las lesiones cualificadas del artículo 150 CP . El Ministerio Fiscal introduce en el juicio oral como alternativa la calificación por el artículo 148-1º CP , que se refiere a la utilización en la agresión de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida, salud, física o psíquica, del lesionado". Se estima tiene encaje en este precepto fundamentalmente la violencia de la agresión de que fue objeto la víctima.

La Sala coincide con esta apreciación. La brutalidad de la acción no precisa de una argumentación muy extensa. Por la reiteración de los golpes, por su localización y por la violencia con la que los mismos fueron proferidos, se comprende la extremada violencia de la acción y también el grave riesgo para el bien jurídico protegido, la integridad física y psíquica de la víctima a las que se refiere el precepto. Se trata de golpes gratuitos, innecesarios para la consumación del propósito de apoderamiento, que revelan un especial desprecio hacia la integridad física y especialmente vejatorios para la víctima, comprendiéndose la posterior secuela psíquica que han dejado. En absoluto puede ser contemplada la agresión de que fue objeto y las lesiones que ocasionó como las propias y normales del tipo básico del artículo 147.1º CP .

Puede suscitar alguna el encaje típico dentro de los supuestos de agravación, por la concomitancia con el ensañamiento de que habla el nº 2º. La Sala, sin embargo, hace suyas las consideraciones de la STS 1812/2001, de 11 de octubre :

" La Sala de instancia considera que la agresión se produjo "con una gran saña y agresividad pateándole todo el cuerpo", y a partir de esta valoración deduce la concurrencia del ensañamiento del artículo 148.2 entendiendo que éste concepto absorbe la anterior "acusada brutalidad en la acción" del artículo 421.1 del Código Penal de 1973, y que la agravación del número 148.1 sólo se refiere al uso de "un medio" específico para la producción del resultado que implique un incremento de la capacidad agresiva.

En realidad el núm. 1 del artículo 148 además de contemplar el supuesto de empleo de instrumentos, armas u objetos peligrosos, recoge también la utilización de "métodos o formas concretamente peligrosas" para la vida o salud; hipótesis ésta que, a diferencia del ensañamiento del número 2 , fundamentado en la mayor desvaloración de la perversidad del agente que conscientemente aumenta inhumanamente el dolor o sufrimiento del ofendido, obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de agresión, englobando así los supuestos anteriores de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión ".

Son plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa estas consideraciones, por lo demás compartidas, por ejemplo, en la STS 975/2003, de 1 de julio , al ser la acción del acusado susceptible de ser calificada como reveladora de una especial brutalidad.

Resta la última de las infracciones delictivas por las que se formula acusación, la relativa al delito de resistencia del artículo 556 CP . La cuestión es ciertamente controvertida. Los supuestos de valoración de la conducta renuente a la detención inmediatamente posterior a la comisión de un hecho delictivo son objeto de valoraciones muy dispares por parte de los órganos judiciales. Por un lado se valora la tendencia natural a darse a la fuga concediendo valor prevalente a esta intencionalidad por encima de la desobediencia, la oposición o el desprecio a la autoridad de los agentes de policía. Por otro lado, es cierto que existen resoluciones que tienen en cuenta la naturaleza de la actuación, decantándose por la apreciación de un delito de resistencia en aquellos supuestos en los que se constata el ejercicio de una fuerza física desproporcionada o significativa.

La Sala entiende que no existen elementos suficientes para afirmar ese exceso más allá de la resistencia lógica a admitir la realidad y las consecuencias de la detención. Bastó la intervención de los dos agentes actuantes, a pesar de la altura y la corpulencia del acusado, para que se consumara la detención sin mayor problemas y sin que existiera ningún signo de violencia ejercida hacia los agentes por el acusado. En el atestado, instruido, como figura nominalmente, por un delito de agresión sexual y robo con violencia (no se imputó policialmente un delito de atentado o de resistencia), tan sólo se hace constar en la correspondiente comparecencia que "el detenido presenta resistencia a la detención, por lo que los agentes actuantes, se ven obligados a usar la fuerza para reducirle", sin mayor especificación. Tampoco en el juicio oral, por las manifestaciones de los agentes e incluso de los testigos, ha salido a relucir el empleo de una violencia especial. Procede, pues, igualmente, la absolución por este último delito.

CUARTO .- La condena será, por tanto, por un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y por un delito de lesiones agravadas de los artículos 147.1 y 148-1º CP .

En lo que respecta a las penas a imponer existen, desde luego, argumentos para exceder el mínimo legalmente imponible, aun manteniéndonos, en ambos casos, en el límite de la mitad inferior de la pena. Ha de atenderse, en primer lugar, al altísimo grado de predeterminación en la ejecución de la acción delictiva. En segundo lugar, ha de atenderse a las circunstancias del lugar y de la hora de la agresión. En tercer lugar, resulta procedente una mayor retribución penológica en un supuesto revelador de una acusada peligrosidad criminal en el acusado. En último lugar, por lo que respecta al robo con violencia, ha de atenderse a la innecesariedad de la violencia empleada para el apoderamiento. Son circunstancias todas ellas que justifican el exceso penológico sobre el mínimo imponible que aparece en la parte dispositiva de esta resolución, teniendo ya en cuenta que la brutalidad de la acción ha sido tomada en consideración para la opción por un tipo cualificado en el delito de lesiones.

Se parte en la imposición de la pena de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No existe dato alguno que permita la moderación de la responsabilidad criminal en forma de eximente incompleta o atenuante muy cualificada que pretende la defensa. Ni existen circunstancias personales relativas al estado psíquico (el informe médico forense no las encuentra) ni tampoco elementos de prueba que permitan apreciar una embriaguez en el momento de cometer los hechos. Ninguno de los testigos apreció el día de los hechos nada significativo en relación con lo que alega la defensa.

QUINTO .- En orden al resto de consecuencias de la comisión del hecho delictivo, es de notar que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular interesan la imposición de una pena accesoria de prohibición de acercamiento en relación con el delito de robo y el de lesiones, no procediendo su establecimiento, al no imponerlo el Código con carácter preceptivo y no existir acusación al respecto.

Por lo que se refiere al pronunciamiento sobre responsabilidad civil, la Sala entiende apropiadas las cantidades solicitadas por la acusación particular. En lo que se refiere al período de curación de las lesiones, por adecuarse a las cantidades usuales reconocidas por la práctica de los órganos judiciales. Por lo que concierne a las secuelas físicas, resulta igualmente una suma adecuada a la vista del perjuicio estético originado y de otras molestias y como las que se refieren en el relato de hechos probados. Finalmente, en correlación con la reiterada brutalidad y violencia en la acción del acusado, es comprensible, como relata el médico forense, la causación de un daño moral y psíquico, primero como reacción en forma de estrés postraumático y posteriormente como secuela, de entidad suficiente para merecer la indemnización que se solicita.

SEXTO .- Procede el mantenimiento de la prisión preventiva del acusado, a la vista de la peligrosidad que ha sido razonada, la protección de los bienes jurídicos de la víctima y las penas que se imponen en la presente resolución que justifican la apreciación de riesgo de fuga.

SÉPTIMO .- Procede la imposición de las costas al acusado incluidas las de la acusación particular, en virtud de lo dispuesto en los artículos 238 y ss. LECrim ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, dentro de la legislación penal, orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Estanislao , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y de un delito lesiones del artículo 148-1º CP , a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS , por el primero, y PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES , por el segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular; y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado de los delitos de agresión sexual y de resistencia por los que fue objeto de acusación.

El acusado habrá de indemnizar a Sabina en la cantidad de 1.800 euros por el período de curación de las lesiones, 4.200 euros por las secuelas físicas y perjuicio estético y 12.000 euros por los daños morales.

Se acuerda el mantenimiento de la prisión preventiva del acusado .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.