Sentencia Penal Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 30/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00054/2011

Recurso Penal núm. 30/2011

Procedimiento Abreviado. 319/2010

Juzgado de lo Penal-2 de BADAJOZ

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 54/2011

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 4 de Mayo de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 319/2010-; Recurso Penal núm. 30/2011; Juzgado de lo Penal-2 de BADAJOZ*»] , seguida contra el inculpado D Jose Ignacio ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA LOURDES NÚÑEZ MIRA y defendido por el Letrado D. RAFAEL GOMEZ RODRÍGUEZ; por un delito de «Lesiones en el ámbito familiar.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal-2 de BADAJOZ, se dicta sentencia de fecha 24/01/2011, la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo absolver y absuelvo a Jose Ignacio del delito de Lesiones en el Ámbito Familiar (Violencia de Género del art. 153.1 y 3 del CP del que era acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares que contra el acusado se adoptaron por el Juzgado de Instrucción de Olivenza en los autos dic tados en fecha 12/Sept/2009 (folios 39-42 de las actuaciones) resolviendo la solicitud de orden de Protección y acordando la puesta en libertad con obligación de comparecencia apud acta.

De conformidad con el art. 789.5 de la L.E .Criminal , remítase testimonio de la presente resolución al juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Olivenza, como Juzgado de Violencia sobre la Mujer, haciéndose constar que la misma no es firme.»

SEGUNDO . - Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por DÑA Marisol ; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA JOSEFA TARRAT VIOLA; y defendida por el letrado D ANTONIO JOSÉ PITERA ASENSIO; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL; Y D Jose Ignacio ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA LOURDES NÚÑEZ MIRA y defendido por el Letrado D. RAFAEL GOMEZ RODRÍGUEZ; todo lo que fue verificado y , llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 30/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr magistrado ponente para su Resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que absolvió de un delito de de lesiones en el ámbito familiar penado en el artículo 153.1º y 3º del Código Penal . Se discrepa de dicha decisión proponiendo una valoración de la prueba y una conclusión igualmente diferente al considerar de manera opuesta a la efectuada por la Juzgadora las declaraciones de denunciante y denunciada, así como de diversos testigos.

No obstante, el pronunciamiento que de esta sala se interesa no puede efectuarse en cuanto ello implicaría , como en el caso, una valoración de medios de prueba personales.

En este sentido, de trascendental puede calificarse la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sala segunda, por cuanto viene a modificar el criterio mantenido hasta la fecha por el TC en materia de valoración de prueba en la segunda instancia, al establecer la doctrina de que cuando las Audiencias Provinciales resuelvan recursos de apelación no pueden modificar la valoración de las pruebas efectuada por el Juez a quo cuando éste haya dictado Sentencia absolutoria .

Es en una valoración distinta de la alzada frente a la realizada por el Juzgado, en donde radicaría la vulneración de los principios constitucionales citados que el TC señala en su cambio de doctrina , al proceder la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración motivada y razonada de unas declaraciones efectuadas en primera instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción,

SEGUNDO.- Es cierto, y lo viene a recordar el TC, el carácter de novum iudicium del recurso de apelación y la decisión de la Audiencia Provincial , lo que determina que esta asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, pero sobre todo para la determinación de los hechos que realmente ocurrieron a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, lo que se cuestiona por esta Sentencia es cómo debe verificarse esa revisión de la valoración de la prueba, negándose por el TC que el órgano de apelación tenga facultades para revocar una sentencia absolutoria sin haber oído las declaraciones de los acusados o de los testigos , ya que fue la inmediación del juez a quo, la que pudo llevarle e esa convicción de la absolución y, precisamente , el órgano de apelación carece de esa inmediación para rectificar la valoración que de las pruebas practicadas en el plenario hizo el juez penal si no vuelve a practicarlas en la alzada. Esta es la conclusión del TC en lo esencial, al señalar que: «Es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo , en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación....».

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado o denunciado inicialmente absuelto en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria.

Es claro que para emanar el fallo absolutorio, la Sentencia ha valorado, con profusión, dichas pruebas personales. Se razona así respecto de la declaración de Marisol en fase de instrucción y plenario y analiza con profusión una serie de contradicciones; analizando igualmente las contradicciones que expuso el perito judicial de la UVFIVG.

El Tribunal de apelación puede valorar la prueba , coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia , pero tratándose de la declaración del acusado, denunciado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

TERCERO. - La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo , es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria.

No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal , en tanto las normas de esta naturaleza son de Derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad , de manera que la norma determina el complejo de Derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el Derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados , se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del Derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un Derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el Derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del Derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre ,, 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Manteniéndose en esta línea jurisprudencial, el T.C. ha dictado una muy reciente Sentencia fechada el día 18-5-2.009, en la que se pronuncia sobre si las garantías de inmediación y contradicción quedan colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. La conclusión del TC , basada en resoluciones del TEDH, es que la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración; el tribunal de apelación debe llevar acabo un examen directo y personal del acusado y testigos en el seno de una nueva Audiencia en presencia de todas las partes.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de DÑA Marisol ; debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 24/01/2011; dictada por el juzgado de Lo Penal nº 2 de Bdajoz; en el Procedimiento Abreviado 319/2010 ; y ello, declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello , se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, Derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o Resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta sección.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 6 de Mayo de dos mil Once .