Sentencia Penal Nº 54/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 25/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00054/2011

Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 3 6

6 981-18.20.73

N./Refª.: Rollo de Procedimiento Abreviado Núm.25/2011 -M

Dimana del P. A. Nº 231/2007 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintidós de julio de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 54

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº25/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº3 de A Coruña , por un delito de estafa, contra Inocencio , con DNI nº NUM000 , nacido el 12-4-1954, hijo de Aniceto y de Concepción, vecino de Bertamians-Ames (A Coruña), representado en esta causa por el procurador Sr. Guimaranes Martínez y asistido por el letrado Sr. Núñez Losada; siendo acusación particular FERRALLA LOIS,SL. representada por la procuradora Sra. Carnero Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Freire Gómez; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Dª María del Mar Casaña Oliver.

Siendo Ponte en esta causa la Ilma. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 28-3-2006, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña , por Auto de fecha 21-11-2007 , se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 21-7-2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendió y que corre unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de estafa y solicita la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 €. En concepto de responsabilidad civil solicita una indemnización de 94.624,23 € e intereses.

TERCERO .- La Acusación Particular califica los hechos como un delito continuado de estafa y solicita la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 €. En concepto de responsabilidad civil solicita una indemnización de 114.624,23 €.

CUARTO .- La defensa del acusado solicita la libre absolución y subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO .- 1.- El acusado, Inocencio , mayor de edad era administrador y socio único de la sociedad EGOYSA,S.L., aceptó en febrero del año 95 la oferta realizada por Ferralla Lois, S.L. En el documento suscrito se hacía constar que la forma de pago será mediante efectos 120 días fecha/factura.

2.- En ejecución de dicho contrato la empresa suministradora empezó a servir material a principios de Marzo de 2005 para distintas obras en Culleredo, Los Rosales (A Coruña), Santiago y Centro Logístico de Transportes. Dicho suministro se efectuó hasta el 7 de noviembre de 2005.

3.- En total se emitieron por la empresa querellante 16 facturas. Para el pago de las 10 primeras facturas, emitidas entre el día 31 de marzo de 2005 y el 30 de agosto de 2005, se libraros 10 pagarés. El primero se libró con fecha 6 de junio de 2005 y vencimiento a 15 de octubre de 2005 y el último con fecha 12 de agosto de2005 y fecha de vencimiento el 15 de enero de 2006. Todos los pagarés son firmados por el querellado.

4.- El acusado firma además dos pagarés: uno con fecha 21 de octubre de 2005 por importe de los tres primeros pagarés que tenían vencimiento el 15 de octubre y que habían resultado impagados. Dicho pagaré tenía fecha de vencimiento el 15 de enero de 2006 y otro pagaré por importe de 4229,68 € librado el 2 de noviembre de 2005 y con fecha de vencimiento del 15 de febrero de 2006. Después de la firma del primero de los pagarés aquí referidos la empresa querellante suministró material en tres ocasiones: el 27 de octubre, el 7 de noviembre y el 8 de noviembre.

5.- A la fecha de la firma del contrato de la recepción de la mercancía y de la firma de los pagarés la empresa tenía actividad.

6.- No ha quedado acreditado que el querellado hubiera aparentado una solvencia que no tenía para que la empresa querellante le sirviera la mercancía. Tampoco ha quedado acreditado que hubiera utilizado maniobra engañosa alguna para renegociar el pagaré firmado el 21 de octubre de 2005. Tampoco ha quedado acreditado que hubiere firmado los pagarés y hubiere recibido la mercancía a sabiendas de que después no iba a poder.

7.- El importe de la mercancía suministrada asciende a 84.624,23 €. El querellado no ha pagado cantidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO .- De la prueba practicada en el Plenario este Tribunal ha llegado al convencimiento que no hubo eNgaño en la actuación del acusado que justifique la condena como autor de un delito de estafa. Antes al contrario, ha quedado acreditado que el acusado era un empresario del sector de la construcción que iba haciendo frente al pago a los acreedores con el dinero que recibía de las certificaciones de las obras que estaba ejecutando. De este modo, mientras tuviera obras en curso podría hacer frente al pago de sus obligaciones. Era ésta la manera de trabajar en el sector y de hecho el representante de la empresa suministradora declaró que no se había solicitado ninguna garantía que no es como ahora en que sí se solicitan. Y ha quedado probada que la empresa del acusado estaba ejecutando varias obras fundamentalmente en el sector de la Obra Pública. Y así lo declaró el acusado y de forma absolutamente contestes con él todos los testigos que a lo largo del año 2005 trabajaron en la empresa: el comercial, el jefe de obra y la arquitecta que durante los 6 primeros meses del año realizó un proyecto de calidad en la misma. En este sentido la STS 535/07,8-6 ha señalado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez, para obtener ciertos bienes a cuyo precio no había ninguna posibilidad de hacer frente, apuntalando ese modo de proceder, además, con la entrega de instrumentos mercantiles carentes de viabilidad. Como ya ha quedado expuesto el querellado no aparentó solvencia ni actividad para contratar y recibir la mercancía. En este momento tenía la solvencia al uso por cuanto tenía actividad y pagaba con lo que iba recibiendo de las certificaciones de obras.

Tampoco ha quedado acreditada la existencia de un dato subsiguiente que exigiría acreditar que siendo conocedor de la situación de insolvencia siguiera recibiendo mercancía a sabiendas de que después no iba a cumplir. De hecho la firma del pagaré de 21 de octubre la explica el acusado de modo creíble cuando señala que se enmarca en un contexto de negociación con la querellante en el sentido que avisaron que no podrían hacer frente a los vencimientos de octubre por no haberse emitido certificaciones de obra en agosto. El propio representante financiero de la querellante declaró en el plenario que renegociaron porque recibieron buenas palabras, que no recuerda nada en concreto. Esto es, el acusado tampoco utilizó ardíz alguno para la renegociación del pago y la querellante vio, es de suponer, creíble y plausible la explicación del acusado sobre las certificaciones de obra de agosto que se suelen hacer en septiembre y no se acaban hasta octubre. En cualquier caso es de destacar que a fecha 21 de octubre el desplazamiento patrimonial estaba prácticamente todo realizado siendo una mínima parte de la cantidad reclamada lo que se sirvió con posterioridad a la firma de este nuevo pagaré.

La pieza clave para determinar sí nos hallamos o no ante el delito de estafa radica precisamente en el ánimo inicial de incumplimiento o subsiguiente cuando el adquirente carece su falta de falta de solvencia y omite participarte al suministrador. Pero del hecho de no pagar una deuda no puede deducirse la existencia de engaño. Así la STS 367/07,9-5 , ha señalado que el hecho de no haber pagado la deuda originada por el contrato celebrado entre las partes, y el hecho que el pagaré entregado en plazo hubiese sido librado a nombre de una sociedad diferente de la que lo contrató, toda vez que el acusado era gerente de ambas entidades, así como el hecho de que con anterioridad a dicho contrato hubo otras compras de menor volumen, no necesariamente conducen a la afirmación de que el referido contrato se celebró con la intención de defraudar a la contraparte. No se puede construir el engaño a partir de tales elementos valorativos.

Tanto el acusado como los testigos Carlos Antonio , Raquel y Juan Pedro han declarado de forma seria y creíble que la empresa tenía obras en el año 2005. Todos ellos además dan cuenta de la realidad de un hecho que sitúan en noviembre de 2005 relativo al accidente habido en la obra más importante que estaba acometiendo la empresa del querellado cuando a consecuencia de un temporal voló la cubierta de una nave industrial en Culleredo. El acusado dice que tras este hecho la empresa promotora de la obra se negó a pagar y que ello motivó a su vez falta de liquidez, impagos a trabajadores, cese en otras obras, rescisiones de las adjudicaciones e insolvencia por impago de otros deudores. En el mismo sentido el testigo Carlos Antonio cuando declara que a consecuencia del accidente de noviembre se cesó en la actividad y todo vino en cadena. Que el punteó lo que habían dejado de pagar al querellado y que serían sobre 400.000 €. Él acompañó al querellado a una reunión con el Letrado de la querellante para explicarle el problema y que el querellado estaba convencido de que iba a poder pagar. En el mismo sentido Juan Pedro declaró que hubo problemas con la cubierta y que esto trajo problemas. Declaró también que fu él quien negoció con Carlos Antonio y que era él quien solicitaba el suministro. Es más el acusado declaró de forma totalmente creíble que aún después del accidente intentó cobrar de la aseguradora y que ésta no le pagó porque la fuerza del viento, por poco no alcanzó la velocidad como para considerar el resultado con riesgo asegurado.

Finalmente tampoco puede sostenerse la existencia de engaño por el hecho de que el pago se materializa mediante pagaré. De hecho el propio representante de la querellante señaló que esa era la forma normal de pago. La STS 435/97,24-6 ha señalado que el solo incumplimiento de una determinada obligación, impagando una letra de cambio, no es suficiente para demostrar que el firmante de la misma tenía ya, en el momento de la celebración del contrato, el propósito de no cumplir con la obligación contraída. No es acreedora de sanción penal la empresa que por diversas vicisitudes deja de financiar, dejando incumplidos diversos contratos y con perjuicio incluso de los propios trabajadores ( STS 1117/04,11-10 ). En efecto, el querellante es legítimo acreedor del querellado en virtud de unas relaciones comerciales que en modo alguno pueden tacharse de fraudulentas. Los problemas se originaron en el momento de cobrar la deuda dando el querellado explicaciones de los motivos por lo que no pudo hacer frente a los pagarés en octubre y posteriormente, reuniéndose con el abogado de la querellante intentando buscar una solución e incluso mediante el cobro de una póliza de seguros. Por todo lo expuesto entendemos que la sentencia debe ser absolutoria.

SEGUNDO .- Siendo el pronunciamiento del fallo absolutorio no procede hacer especial imposición de costas.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inocencio del delito de estafa que se le imputaba. No procede hacer especial imposición de costas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.