Sentencia Penal Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 19/2011 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00054/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

Rollo de Apelación RP número 19/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid

Procedimiento: Juicio Rápido número 174/2010

SENTENCIA Nº 54/11

MAGISTRADOS

Don Francisco Ferrer Pujol

Doña Pilar Rasillo López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil once

VISTO por esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Rápido número 174/2010 procedente del Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid seguido por un delito continuado de hurto , siendo partes en esta alzada como apelante Anibal y como apelado el MINISTERIO FISCAL , habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de noviembre de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El día 25 de marzo de 2010 el acusado, Anibal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de marzo de 2010 a la pena de 3 meses y 2 días de prisión por un delito de hurto, encontrándose en el establecimiento El Corte Inglés de la calle Raimundo Fernández Villaverde 79 de Madrid, sustrajo al descuido una chaqueta Paul&Shark, cuyo precio de venta al público era de 605 euros, saliendo a la calle sin abonar su importe, no siendo recuperada.

El día 26 de marzo de 2010 el acusado volvió de nuevo al referido establecimiento comercial donde volvió a coger una chaqueta de la misma marca, arrancándole el dispositivo de alarma de la misma, dirigiéndose con la prenda en la mano a la salida del establecimiento, con intención de llevársela sin abonar su importe, no lográndolo porque fue interceptado por los vigilantes de seguridad. La chaqueta en cuestión tenía un valor de venta al público de 593 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado el día 24 de marzo de 2010 en el mismo centro comercial se apoderara de una chaqueta de la misma marca, con precio de venta al público de 516 euros, marchándose del establecimiento con la misma.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

" ABSOLVIENDO A Anibal de uno de los tres delitos de hurto que se le imputa, CONDENO A Anibal , como autor de UN DELITO CONTINUADO DE HURTO a la pena de 14 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas del juicio, que no incluyen las costas de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a El Corte Inglés a través de su representante legal en la cantidad total de 1198 euros.".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Josefa Ávila Arellano en nombre y representación de Anibal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

No se aceptan los que como tales figuran en la sentencia apelada, que quedan redactados de la siguiente forma:

"El día 26 de marzo de 2010 el acusado Anibal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de marzo de 2010 a la pena de 3 meses y 2 días de prisión por un delito de hurto, encontrándose en el establecimiento denominado El Corte Inglés sito en la calle Raimundo Fernández Villaverde 79 de Madrid, se apoderó de una chaqueta de la marca Paul&Shark a la que arrancó el dispositivo de alarma, dirigiéndose con la prenda en la mano a la salida del establecimiento con intención de llevársela sin abonar su importe, lo que no logró al ser interceptado por los vigilantes de seguridad. La chaqueta en cuestión tenía un valor de venta al público de 593 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado, los días 24 y 25 de marzo de 2010 y en el mismo centro comercial, se apoderara de sendas chaquetas de la misma marca con precio de venta al público superior a los 400 euros y abandonara el establecimiento con las mismas sin abonar su importe.".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Anibal como autor de un delito continuado de hurto.

La defensa del acusado interpone contra la anterior resolución recurso de apelación invocando los siguientes motivos de impugnación: error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación indebida y vulneración de lo establecido en el artículo 234 del Código Penal , y, de no atenderse lo solicitado, se imponga la pena mínima y se consideren como causas que eximen la responsabilidad criminal las previstas en el artículo 20.1 del Código Penal (actuar en estado de intoxicación plena por consumo de drogas), 20.5 del Código Penal (estado de necesidad por precisar dinero para subvenir el consumo de drogas) y subsidiariamente las previstas en el artículo 21.1 y 21.2 del mismo texto legal (por actuar a causa de su grave adicción a las drogas).

Debe ante todo recordarse que la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1. Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. 2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido. 3. Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

Como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador (artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es tarea del Juzgador de instancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia de la prueba no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia, es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el caso que nos ocupa, Anibal venía siendo acusado de tres delitos de hurto ocurridos los días 24, 25 y 26 de marzo de 2010 en el centro comercial El Corte Inglés sito en la calle Raimundo Fernández Villaverde número 79 de Madrid, habiendo sido condenado finalmente por un delito de hurto continuado como consecuencia de los hechos ocurridos los días 25 y 26, cuya realidad ha estimado la Juez de lo Penal plenamente acreditada. Argumenta al respecto en la sentencia, que en relación a las sustracciones ocurridas los días 24 y 25 no existe testigo directo de las mismas, viniendo constituida la prueba de cargo por el contenido de las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial, las cuales fueron visionadas en el acto del plenario. En el primer caso, concluye la juzgadora que no existe prueba suficiente sobre el apoderamiento imputado, esto es, sobre que el acusado se llevara la chaqueta que cogió de unos estantes de la marca Paul&Shark para incorporarla a su patrimonio, pues las grabaciones sólo recogen la secuencia descrita, esto es, el momento del apoderamiento, pero no el referido a cuando el acusado sale del centro comercial. En el segundo caso, sin embargo, explica la Juez que el contenido de la grabación sí permite acreditar el apoderamiento de la prenda que se le imputa, puesto que en ella se ve claramente cómo el acusado, en actitud vigilante, examina una cazadora o chaqueta de un estante de la marca Paul&Shark y finalmente se la lleva, abandonando posteriormente el establecimiento con la prenda colgada en el brazo junto con otra prenda que llevaba; conducta que revela, pese a que no se observa el momento en que el acusado quita la alarma de la chaqueta, que se apoderó de la prenda sin abonar su importe, máxime cuando no aporta ningún ticket de compra.

El recurrente, por el contrario, considera que la grabación de seguridad no constituye prueba suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena, ni respecto del día 24 ni tampoco respecto del día 25, argumentando en apoyo de esta pretensión que en la segunda ocasión únicamente se ve al acusado que tras mirar unos estantes de ropa coge una prenda oscura, mientras que cuando sale del establecimiento lo hace con una prenda blanca sobre el brazo y con lo que podría ser otra prenda oscura o el reverso de la prenda blanca, lo que introduce serias dudas sobre la realidad de la sustracción de la prenda (oscura) de la que se le acusa.

Centrado así el objeto de debate en lo que al día 25 se refiere, y una vez se ha procedido en esta alzada a ver la grabación de seguridad de ese día, única prueba aportada por la acusación, no podemos sino dar la razón al recurrente.

Ciertamente, se observa en la grabación al acusado acceder al departamento de Paul&Shark, mirar diferentes estantes y finalmente coger una chaqueta o cazadora oscura y abandonar el lugar con la prenda sobre el brazo. En la siguiente secuencia, pasados ya unos minutos, se observa al acusado salir del centro comercial hacia la calle, apreciándose que efectivamente lleva una o varias prendas sobre el brazo, de entre las que puede distinguirse claramente una de color claro (y por tanto distinta de la que había cogido de la marca Paul&Shark) y pudiera ser otra más oscura. La propia juzgadora de instancia se refiere a dos prendas, de las que identifica claramente una de ellas como la que el acusado había tomado previamente en Paul&Shark, cuando lo cierto es que no se trata de un dato en modo alguno concluyente, pues en la grabación no es posible apreciar si se trata de la misma chaqueta o cazadora. Y es que no se trata de secuencias correlativas. Tanto es así que el acusado tuvo tiempo de coger otra prenda blanca (que no es objeto de acusación y de la que no se sabe siquiera si abonó el precio), por lo que bien pudo dejar la oscura que llevaba desistiendo así de su acción o coger otra prenda oscura distinta a la que hacen referencia las acusaciones.

Afirmar sin género de dudas que la prenda que el acusado tomó de la marca Paul&Shark es una de las que llevaba cuando abandonó el centro, no deja de ser sino una mera hipótesis o presunción en su contra de todo punto inaceptable en el marco de un proceso penal.

Cuestión distinta es la que se refiere a los hechos ocurridos el día 26 de marzo. En este caso, declaró como testigo Adolfina , auxiliar de servicios del centro comercial, de manera ciertamente concluyente, al explicar que vio al acusado en la zona de caballeros, en concreto en la marca Paul&Shark, de la que tomó una prenda a la que quitó el sistema de alarma, y colocándosela sobre el brazo se dirigió a la zona de salida lo que motivó que diera aviso a los vigilantes de seguridad que procedieron a su detención una vez superó los arcos de seguridad. Añadió esta testigo que no perdió de vista al acusado en ningún momento y que la prenda fue recuperada, si bien con daños, por lo que no pudo ser de nuevo expuesta para su venta.

Y frente a esta prueba de contenido claramente incriminatorio, lo único que el acusado dijo en el acto del juicio fue que en aquella época consumía heroína y cocaína y que no podía recordar con exactitud lo ocurrido ese concreto día. Es decir, ni afirmó ni negó los hechos.

No estamos, por tanto, ante la existencia de versiones contradictorias como se invoca por el recurrente, sino ante una única versión de los hechos expuesta por una testigo objetiva e imparcial que ha ofrecido plena credibilidad a la juzgadora de instancia en una valoración de la prueba razonada y razonable que esta Sala comparte, pues se trata de una prueba practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral que ha llevado a la Juez a quo a una correcta convicción sobre la realidad de los hechos ocurridos el día 26 de marzo y sobre su autoría en la persona del acusado.

Consecuencia de lo anterior es la estimación parcial de este primer motivo del recurso en el sentido de considerar al acusado autor de un único delito de hurto ocurrido el día 26 de marzo de 2010, que lo es en grado de tentativa al no haber logrado la plena disponibilidad del objeto aprehendido ya que fue sorprendido a la salida del centro comercial y cuyo valor de venta al público es superior a 400 euros, ascendiendo concretamente a 593 euros conforme ha quedado acreditado documentalmente en las actuaciones, cantidad a la que en consecuencia deberá contraerse la responsabilidad civil que se imponga al acusado como derivada del único hecho ilícito que es objeto de condena.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, solicita el recurrente se imponga la pena mínima prevista legalmente y se consideren las causas que eximen de responsabilidad criminal previstas en el artículo 20.1 del Código Penal (actuar en estado de intoxicación plena por consumo de drogas), 20.5 del Código Penal (estado de necesidad por precisar dinero para subvenir el consumo de droga) o subsidiariamente las circunstancias de atenuación previstas en el artículo 21.1 y 2 del Código Penal por actuar a causa de su grave adicción a las drogas.

Reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 817/2006 de 26 de julio , 282/2004 de 1 de marzo , 1217/2003 de 29 de septiembre , 1149/2002 de 20 de junio o 1014/2000 de 2 de junio ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6 del mismo texto legal.

La drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del Código penal cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta precisa, por su parte, de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilísitica, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. También en este caso la influencia de la droga puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Por último, la atenuante ordinaria que se describe en el artículo 21.2 del Código Penal exige que el culpable haya actuado a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de esa adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido. Cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 .

La aplicación de todo lo anterior al supuesto de autos sólo nos lleva a la desestimación de la apreciación invocada por la defensa.

En primer lugar, porque respecto de la concurrencia de circunstancias que atenúen o de algún modo pudieran modificar la responsabilidad criminal de un acusado, es precisamente a la defensa que la alega a quien incumbe la carga de su prueba. En segundo lugar, porque como acertadamente razona la Juez a quo en la sentencia, lo que refleja el informe forense es que el detenido refirió consumir cocaína y heroína por vía respiratoria, habiendo resultado positivo a cocaína y benzodiacepina el resultado del análisis de orina realizado el mismo día que pasó a disposición judicial. Ello indica, indudablemente, que ha existido un consumo, pero no sabemos ni la duración de la posible adicción ni su intensidad o gravedad, ni su alcance y tampoco sus consecuencias sobre la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; es decir, no existe en la causa ningún dato suficientemente revelador de la incidencia de ese consumo en el delito por el que el recurrente ha sido finalmente condenado. No es posible, por tanto, apreciar ni la eximente completa por intoxicación plena, ni siquiera una atenuante por grave adicción.

Por otro lado y en cuanto al estado de necesidad que se alega, hay que recordar ante todo que la esencia de esta circunstancia radica en la inevitabilidad del mal, es decir, en que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, debiendo ser el mal que amenaza actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa, y por ello subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, siendo necesario en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de comportarse antijurídicamente. Y en este caso no ha sido objeto de prueba ni la situación de un mal grave ni la necesidad de lesionar un derecho ajeno como único medio de evitar una situación de necesidad sufrida por el acusado lo que sólo puede llevar a la exclusión de la apreciación de esta circunstancia.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Josefa Ávila Arellano en nombre y representación de Anibal contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Madrid en el Juicio Rápido número 174/2010 en el sentido de absolver a Anibal del delito de hurto ocurrido el día 25 de marzo de 2010 y condenar a Anibal como autor de un delito de hurto en grado de tentativa ocurrido el día 26 de marzo de 2010, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en primera instancia sin incluir las de la acusación particular, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad El Corte Inglés a través de su representante legal en la cantidad de 593 euros ; sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.