Sentencia Penal Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 8/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00054/2011

SENTENCIA

NÚM. 54/2011

ILMOS. SRS.

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta de mayo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/10, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Murcia, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos continuados de Apropiación Indebida, desobediencia a la autoridad e insolvencia punible contra los acusados Sonia , mayor de edad con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, Faustino , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, y Germán , mayor de edad, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales; habiendo sido partes El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Mª Ángeles Casorrán Guirao; la Acusación Particular ejercida por la entidad mercantil "HORDIO S.L."representada por la Procuradora de los Tribunales JULIA BERNAL MORATA y asistida del Letrado MARIA NO RUIZ MARTÍNEZ; y los acusados Sonia y Faustino representados por el Procurador de los Tribunales LUIS HERNÁNDEZ PRIETO y defendidos por el Letrado JORDI PINA MASSACHS, y el acusado Germán representado por el Procurador de los Tribunales LEOPOLDO GONZÁLEZ CAMPILLO y defendido por el Letrado JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257-1-2º del Código penal siendo autores los tres acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos las penas de dos años de prisión y multa de quince meses con cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y que reintegren a la cuenta judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona y con relación al embargo trabado en el Procedimiento Ejecutivo 431/1.993 en la totalidad de las cantidades que restan por completar el principal más intereses y costas presupuestadas en el mismo.

La Acusación Particular, en idéntico trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito insolvencia punible del artículo 257-1-2º del Código penal o subsidiariamente un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo código , en relación con el artículo 250.6ª , y otro delito de desobediencia del artículo 556 del Código penal, siendo autores los tres acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos las penas de cuatro años de prisión y multa de 24 meses para el caso de insolvencia punible o igual pena de prisión con multa de 12 meses para el caso de que se estime apropiación indebida, con cuota diaria en ambos casos a razón de 60 euros y por el delito de desobediencia la pena de seis meses de prisión, más las accesorias y costas.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados Sonia y Faustino muestra su disconformidad con las acusaciones e interesa la libre absolución de sus representados, solicitando subsidiariamente para el caso de sentencia condenatoria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código penal como muy cualificada.

La defensa del acusado Germán muestra su disconformidad con las acusaciones e interesa la libre absolución de su representado. Solicita subsidiariamente, para el caso de sentencia condenatoria, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código penal como muy cualificada y la imposición de la pena mínima legalmente contemplada.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado los días 23 y 24 de mayo de 2011 habiéndose cumplido todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que ante el Juzgado de Primera instancia nº 22 de Barcelona se siguió procedimiento de Juicio ejecutivo con número 431/93, a instancias de Banca Jover S.A. contra Juan Pablo y otros, dictándose con fecha 24 de marzo de 1.994 sentencia por la que se ordenaba seguir la ejecución por importe de 22.207.706 pesetas más intereses y costas que se presupuestaron inicialmente por la cantidad de ocho millones de pesetas, y por auto de fecha 18 de octubre los intereses y costas fueron ampliados a 50.000.000 pts. En un primer momento se acordó el embargo de la concesión respecto del aparcamiento situado en el subsuelo del Jardín de la fama en Murcia (finca registral NUM003 ), de la que resultaba titular el citado Juan Pablo , que por otra parte había fallecido el 20 de octubre de 1.993. Posteriormente y por la demandante se interesó la mejora de embargo que se estableció, por Auto de 8 de noviembre de 1.993, sobre los beneficios que generase la explotación del citado aparcamiento, designándose para el cargo de Administrador Judicial de los frutos y rentas que se obtuvieran a Don Gabriel . Entre tanto, compareció mostrándose parte en el procedimiento la acusada, Sonia , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales , viuda de Juan Pablo , que lo hacía en su propio nombre y en el de sus hijos, el también acusado, Faustino , mayores d edad, con DNI NUM001 , y Evangelina , nacida el 7 de diciembre de 1.976, como herederos de aquél, quienes, en virtud de testamento otorgado, habían sido nombrada, la primera, usufructuaria de su universal herencia y los segundos herederos universales.

En el desarrollo de la citada administración judicial, por parte de Gabriel , desde el mes de junio de 1.997 hasta marzo de 1998, se consiguió el embargo respecto de 1.653.770 ptas. que fueron ingresadas en la cuenta del Juzgado, de las que 1.1126.174 ptas entregadas a Banca Jover SA, mientras que 527.596 ptas correspondientes al primer trimestre de 1998 le fueron entregados a Hordio S.L. quien había adquirido, por escritura pública de fecha 13 de marzo de 1998 de Banca Jover S.A. el crédito que se ejecutaba en el procedimiento señalado.

Acto seguido, Hordio S.L., interesó la sustitución del administrador judicial, procediéndose, el 18 de marzo de 1998, al nombramiento de Nuria , que aceptó el cargo y puso su nombramiento en conocimiento de Sonia y sus hijos, siendo Faustino auxiliar administrativo del citado aparcamiento, así como de los restantes trabajadores, incluido el también acusado Germán , mayor de edad, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, encargado del aparcamiento.

No obstante la comunicación y colaboración entre los acusados y la administración judicial fue escasa, parca y difícil, llegándose a presentar varios escritos por ambas partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona exponiendo sus respectivas posiciones, lo que dio lugar a que por el Juzgado de Barcelona se dictase providencia de fecha 26 de octubre de 1998 para que se requiriera "al encargado del parking Germán y a los demandados a que cooperasen con al administradora judicial en el ejerció de su cometido, concretamente como mandatario especial ad hoc el de hacer efectivo con los frutos y rentas del inmueble embargado el crédito del ejecutante, cobrando las rentas embargadas, atendiendo con ellas al pago del crédito, facilitando cuantos documentos contables o económicos le sean pedidos, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial, y se autorizó a la administradora a que en caso de que le sea cerrado el acceso a la garita de la Caja del Parking al descerrajamiento de la entrada y con el auxilio de la Policía local si fuera necesario y a tomar y adoptar todas las medidas oportunas en función de las circunstancias inherentes a su cargo", provocando que el día 19 de noviembre de 1998 la Comisión Judicial y la Policía local se personasen en el aparcamiento situando en la garita a personal contratado por ella y designando seis ayudantes, entre ellos Juan hermano de la administradora y legal representante de la mercantil ejecutante HORDIO S.L., asimismo estos desencuentros desembocaron en el cese de Nuria como administradora judicial por auto de fecha 12 de diciembre de 1998 . Balbino fue nombrado nuevo administrador judicial el 18 de febrero de 1999, con quien la colaboración continuó siendo exigua. No ha quedado acreditado que dicha actitud de los acusados fuese dirigida a impedir o dificultar la realización efectiva del embargo acordado.

Varios trabajadores del aparcamiento, entre ellos Faustino , se personaron en abril de 1999 en la mercantil deudora del aparcamiento "Proyecto Fénix, S.A." cobrándose con los efectos mercantiles entregados por ésta parte de los salarios atrasados, cumpliendo indicaciones expresas de la empresaria Sonia .

No ha quedado acreditado que los acusados dispusiesen para sí de los ingresos procedentes de la recaudación diaria por uso horario del parking, de los ingresos procedentes de abonados mensuales y tampoco de los importes satisfechos por los propietarios de plazas de aparcamiento en concepto de gastos comunes que fueron ingresados en la cuenta bancaria de la entidad "La Caixa" nº NUM004 titularidad de Sonia , habiéndose atendido desde dicha cuenta bancaria al pago de numerosos gastos propios de la actividad mercantil tales como suministros, reparaciones, nóminas de trabajadores, seguros, impuestos o cuotas de Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de las declaraciones testificales de Gabriel , Nuria , Balbino , Gonzalo , Jorge , Juan , Mateo , Octavio , Ramón , Serafina , Urbano , Virtudes , de la pericial efectuada por Jose Daniel , de la demás prueba documental obrante en autos y de la declaración de los acusados Sonia , Faustino y Germán .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular califican los hechos de un delito de insolvencia punible del artículo 257-1-2º del Código penal , y la acusación particular califica subsidiariamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 Código penal y otro delito de desobediencia del artículo 556 también del Código penal .

Sin embargo, los hechos declarados probados no son constitutivos del tipo penal objeto de acusación. En efecto, el primero de los preceptos citados sanciona con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores "realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación"( artículo 257.1.2º del Código penal ).

Pues bien, de lo actuado no se desprende que los acusados hayan realizado acto de disposición patrimonial alguno o que hayan generado cualesquiera obligación, con el fin de perjudicar a sus acreedores, y por la que se haya dilatado, dificultado o impedido la eficacia del embargo que trababa la explotación mercantil titularidad de Sonia , excepción hecha de su falta de colaboración con dos de los administradores judiciales que será analizado posteriormente. Es decir, no se ha acreditado que los acusados sustrajesen, ocultasen o dilapidasen el patrimonio de Sonia y de Faustino , en detrimento de su acreedor "Hordio S.L.".

Así las cosas, de las pruebas practicadas se desprende que mientras Nuria ostentó el cargo de administradora judicial y hasta el 19 de noviembre de 1998, la recaudación diaria por uso horario del parking, los ingresos procedentes de los abonados y las cantidades mensuales que los propietarios de plazas de aparcamiento sitas en la primera planta del parking abonaban en concepto de "gastos de comunidad", fueron ingresados no en la cuenta bancaria que dicha administradora había abierto al efecto, sino en otra cuenta bancaria de la entidad La Caixa a nombre de la titular de la concesión del parking y acreedora de la mercantil ejecutante "Hordio S.L.", esto es, la acusada Sonia . Igualmente fueron ingresados en dicha cuenta bancaria las cuotas mensuales de algunos abonados y residentes tras haber situado la administradora judicial en la garita del parking a personal contratado por ella para que controlasen la recaudación diaria, situación que se prolongó, tras el cese de Nuria como administradora judicial por 12 de diciembre de 1998, durante la administración judicial de Balbino que tomó posesión del cargo el 18 febrero de 1999. Así lo ha reconocido abiertamente la propia acusada Sonia afirmando que ella - o el letrado que entonces la asesoraba, en su nombre- daba la orden a su encargado -el también acusado Germán - de ingresar el dinero en la referida cuenta bancaria y que se giraran los recibos mensuales a través de dicha cuenta, explicando que dicha conducta era debida al deficiente ejercicio del cargo de administradora judicial ejercido por Nuria dejando de cobrar créditos, no pagando impuestos, suministros, deudas a proveedores, salarios y seguridad social a los trabajadores, generando incesantes quejas de los usuarios (folios 2630 y siguientes) y comprometiendo la viabilidad del negocio y el mantenimiento de la concesión, situación que asimismo se prolongó tras ser nombrado administrador judicial Balbino . También los acusados Faustino y Germán reconocen que en dichas fechas el dinero procedente de la recaudación diaria lo ingresaba en la cuenta bancaria que les decían y que los recibos mensuales a los residentes se giraban desde dicha cuenta, señalando Germán que esta situación se prolongó hasta que los administradores judiciales le relegaron de su puesto, y así se evidencia en la documental que obra en la causa: en los extractos de las cuentas bancarias titularidad de Sonia -folios 945 y ss-, los cruzados reproches y desencuentros entre los administradores judiciales y los titulares y empleados del aparcamiento (folios 2670 y siguientes), así como el auto de fecha 12 de diciembre de 1998 en virtud del cual la Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona acuerda el cese de Nuria como administradora judicial poniendo de manifiesto la situación cada vez más extrema, dificultosa y gravosa por la que pasaba la administración y gestión del aparcamiento, haciendo especial mención a que las funciones inherentes al cargo de administrador judicial "no pueden suponer un cambio absoluto y radical de la empresa cuya administración le fue conferida", "(...) habiendo sido sustituidos la totalidad de los empleados del parking designándose a seis ayudantes de entre los cuales se encuentra un hermano de aquélla D. Juan , que es además administrador de la entidad actora HORDIO S.L., controlando los servicios de la empresa Fomento de Protección y Servicios S.L., el cambio de las cerraduras sin facilitar ninguna copia de las mismas al concesionario o al encargado o a cualquier empleado del aparcamiento continuas actas de presencia notarial, contratación de empresa de limpieza (...)" (folios 3154-3156).

Sin embargo, y siendo evidente que no se trata de escudriñar aquí la adecuación del ejercicio del cargo de administrador judicial por parte de Nuria y por Balbino , en absoluto puede considerarse la actuación de los acusados Sonia , Faustino y Germán como una conducta típica constitutiva de insolvencia punible: la reciente STS 17 marzo 2011 dice textualmente "aunque el art. 257.1.2 habla expresamente de acto de disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación no cualquier actuación o acto de disposición del deudor que pueda "dificultar" la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, so pena de producirse una regresión al antiguo sistema penal de la "prisión por deudas"". Por ello la aplicación de este tipo penal de alzamiento de bienes es siempre de restrictiva, tal como reiteradamente argumenta la jurisprudencia (por todas la STS. 984/2009 de 8.10 ), siendo lo esencial que no se defraude la responsabilidad universal del deudor, esto es que se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo especifico de perjudicar o defraudar a los acreedores.

Como se ha dicho, el citado artículo 257, apartado 1 núm. 2º del Código penal , castiga a quien en perjuicio de sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Pues bien, como señala la STS de 30 diciembre de 2002 , el núm. 2 del artículo 257 del Código penal no es sino un desarrollo de la cláusula general contenida en el párrafo primero del mismo artículo , de modo que el alzamiento de bienes no tiene una doble estructura típica, sino que el núm. 2 sólo es un desarrollo que precisa la cláusula general del núm. 1 del mismo artículo 257 .

Pues bien, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ).

También ha reiterado la jurisprudencia que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 );

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones (art. 257.1.2 );

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000,31 de eneroy16 de mayo de 2001, STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

En el caso que nos ocupa, no se han acreditado los tres últimos elementos mencionados, y ello a pesar de la declaración de la testigo Nuria al respecto, pues si bien asegura esta testigo que los acusados no le facilitaron el acceso a dato alguno, que no le entregaron el dinero de la recaudación diaria y tampoco los listados de los propietarios y abonados, esta conducta no puede ser subsumida en el tipo previsto en el art. 257.1.2º Código penal .

En primer lugar, porque no se ha demostrado que se ocultasen activos al acreedor: si bien los administradores judiciales Nuria y Balbino manifiestan que no se les facilitó dato alguno, destaca sobremanera que Nuria declare no haber requerido dicha información a la titular de la concesión administrativa Sonia sino a sus empleados; asimismo hay que resaltar que la cuenta bancaria donde se venían efectuando los ingresos procedentes de la recaudación por uso horario y los abonos del resto de clientes y residentes, si bien no era aquella cuya titularidad ostentaba la administración judicial, estaba a nombre de la propia acreedora, Sonia , por lo que difícilmente se puede sostener que se hicieran desaparecer dichas cantidades o se situaran en condición de ilocalizables; y, en especial, que el acreedor sí contaba con la información relativa a los partes diarios de caja, el listado de abonados e, incluso, el listado de propietarios de plazas de aparcamiento de la primera planta en el que insisten ambos administradores judiciales -al menos aquellos que pagaban las cuotas mensuales por aquellas fechas- al haberlo comunicado la acusada Sonia al Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona (folios 2244 y siguientes), no habiendo demostrado las acusaciones que dichos datos no se corresponden con la realidad de lo recaudado, pues ninguna pericial obra en las actuaciones al respecto más allá de un mero resumen de los movimientos reflejados en la cuenta bancaria titularidad de la acusada Sonia realizado por perito Jorge (folios 1115 y siguientes) y una simple estimación a tanto alzado de las cuantías que, según la administradora Nuria , debió ingresar el negocio en el período por ella contemplado, pruebas del todo insuficientes máxime cuando la testigo reconoce que pudo cometer errores en los datos que manejó para elaborar dicho informe, los documentos en los que se basa son insuficientes, y el administrador judicial que la precedió, el testigo Gabriel , ha manifestado que nunca detectó diferencia alguna entre la recaudación y los pagos registrados en la máquina que había en el parking al efecto.

En segundo lugar, porque ello no implica por sí una reducción del patrimonio del deudor penalmente típica: no se ha acreditado por las acusaciones que el dinero procedente de esta explotación se le diese un destinto destino al pago de las deudas generadas por la misma actividad mercantil. Nuevamente huérfanos de toda pericial al respecto, del resto de las pruebas practicadas no cabe colegir la minoración patrimonial penada ya que consta en el testimonio remitido desde el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona numerosos justificantes de gastos propios del negocio que fueron satisfechos por la concesionaria del parking a través de la cuenta bancaria de La Caixa donde se ingresaban las recaudaciones y se giraban los recibos (folios 2265 y siguientes), y ello resulta acorde con las declaraciones prestadas por los administradores judiciales Gabriel y Urbano - quienes han puesto de manifiesto los numerosos gastos que generaba la explotación-.

En definitiva, tal actuación de los acusados resulta atípica, además de por lo ya expuesto, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes -en este caso vinculadas a la conservación de la propia concesión-, pues lo que castiga el art. 257 Código penal es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18.9 , 1962/2002 de 21.11 , 1471/2004 de 15.12 ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores, elemento subjetivo que tampoco ha quedado acreditado y que asimismo deviene determinante de la culpabilidad, pues, como dicen las SSTS. 724/2007 de 26.9 y 545/2010 de 5.6 , "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial". El referido elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de «alzarse» con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS. 389/2003 de 18.3 , el ánimo de defraudar las legitimas expectativas de los acreedores. Esa intencionalidad directa -no cabe la comisión por imprudencia- ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS. 1133/2002 de 18.6 , 388/2002 de 28.2 ).

Pues bien, nada de ello se ha acreditado pues, con independencia del entorpecimiento de la actuación de los administradores judiciales nombrados por Hordio S.L., del mero examen del testimonio de los autos de juicio ejecutivo número 431/63 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona y de las demás pruebas practicadas se infiere que el acusado Germán ingresaba la recaudación en la cuenta de la Caixa nº NUM004 titularidad de su empresaria, la acusada Sonia , cuenta a través de la que se satisfacían -con las cantidades que se dicen ocultadas o sustraídas- muchos de los nada despreciables gastos de la explotación mercantil contribuyendo a la conservación o supervivencia del negocio con el que generar beneficios destinados a satisfacer las numerosas deudas que pendían sobre los herederos de Juan Pablo , por lo que en modo alguno se aprecia ánimo de defraudar las legitimas expectativas de cobro de la entidad acreedora, máxime cuando consta que estas operaciones, así como los libros de contabilidad, facturas y demás justificantes de gastos, se pusieron conocimiento del Juzgado de Barcelona.

Lo expuesto resulta plenamente revelador de que la conducta de los acusados, sin ser ejemplar, en modo alguno puede ser calificada como de disposición de los caudales o bienes, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad judicial que acordó el embargo de los frutos y rentas del parking y, en consecuencia, tampoco que los acusados Sonia , Faustino o Germán , hayan cometido el delito de insolvencia punible que se pretende ya que no se ha probado que realizasen sobre los frutos y rentas del parking -que era el objeto del embargo- acto susceptible de constituir un "acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial" en detrimento de la sociedad ejecutante.

TERCERO.- Descartada la condena por delito de insolvencia punible procede analizar los delitos por los que subsidiariamente acusa únicamente la Acusación Particular, esto es los delitos de apropiación indebida y desobediencia a la autoridad.

Los hechos que se declaran probados no son lealmente constitutivos de un delito de apropiación indebida comprendido en el art. 252 en relación con el art. 250.6º del Código penal , tal y como pretende la Acusación Particular.

Establece la STS de 11 de Septiembre de 2000 que según doctrina de dicho Tribunal, manifestada entre otras, en las sentencias de 16 de junio de 1992 , 2 de noviembre de 1993 , 1023/95 de 11 de octubre y 867/97 de 20 de junio, en el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis": uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores a algún otro activo patrimonial- para que se le de alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens". En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactadas, y los distrae y se los apropia.

La misma Sala, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en Sentencias de 30 de noviembre de 1989 , 7 de febrero y 30 de marzo de 1991 , 10 de febrero , 11 de Junio y 2 de julio de 1992 , 16 de abril de 1993 , 14 de marzo y 15 de noviembre de 1994 , y las ya mencionadas sentencias 1023/95 de 11 de octubre , 896/97 de 26 de junio , la 955/97 de 1 de julio , la de 19 de enero de 1998 y 302/2000 de 28 de febrero de 2000 , ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado entonces en el art. 535 del Código penal de 1973 y actualmente en el 252 del Código penal, que consisten en:

1º) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

2º) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó - depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión en beneficio, claro está del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

3º) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción.

4º) El elemento subjetivo, integrado del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Pues bien, los requisitos expuestos del delito de apropiación indebida no concurren en la actuación de los acusados Sonia , Faustino y Germán :

Resulta evidente que, en este caso, no nos encontramos ante un título comisivo de los previstos en el art. 252 del Código penal incluso atendiendo al carácter "apertus" de su enumeración. En efecto, hay que atender a la relación jurídica que vinculaba a los acusados con los sujetos que les entregaban el dinero (vid en especial STS 30 junio 2010 ), esto es, los clientes del parking en pago de una deuda derivada del uso horario o mensual, y los propietarios de las plazas de aparcamiento sitas en la planta primera que abonaban unas cantidades mensuales por "gastos de comunidad", tal y como declararon los testigos Gonzalo , Mateo y Serafina .

No concurre ese abuso de confianza por parte de la persona que recibe el dinero del propietario, requisito imprescindible en el tipo analizado y que lo diferencia claramente de otras figuras delictivas en apariencia similares como la estafa (por todas SSTS de 31 de diciembre de 2008 y de 25 de mayo de 2009 ). En efecto, del propio relato contenido en el escrito de acusación se infiere que la conducta descrita no puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, y así lo consideró el Ministerio Fiscal no acusando por este delito.

Además, tampoco se ha conseguido acreditar perjuicio económico alguno al querellante. Si bien dichas cantidades debían ser ingresadas en las cuentas bancarias de la administración judicial, de la prueba practicada no se evidencia que el dinero procedente de la recaudación de la explotación del negocio -y por ende, titularidad de la concesionaria, al igual que las deudas y gastos- fuese destinado a un fin distinto al de la gestión y conservación de la concesión, no constando que ninguno de los acusados haya distraído cantidad alguna o se haya apropiado de alguno de los frutos de la concesión -que era el objeto del embargo-.

Por tanto, no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida cuya aplicación interesa. Tampoco concurren en la actuación de Faustino y Germán al haber acudido, junto con otros trabajadores del parking que no han sido acusados, a las dependencias de la mercantil deudora del aparcamiento "Proyecto Fénix, SA " (Bingo Plaza) a recoger unos efectos mercantiles con los que pagar parte de sus sueldos atrasados, pues ello se hizo en cumplimiento de órdenes expresas de la empresaria - Sonia - en pago de salarios atrasados a estos trabajadores: así lo declara convincentemente la propia acusada afirmando que envió allí a los trabajadores para que se cobraran parte de los salarios que la administración judicial no les había pagado, declaración que coincide con la prestada por los también acusados Faustino y Germán y con las afirmaciones del testigo Octavio , trabajador del aparcamiento entre los años 1992 y 2000, quien afirma que estuvo unos meses sin cobrar su sueldo y que cobró un talón procedente del Bingo Plaza por orden de Sonia , lo que concuerda con la documental obrante en la causa y de la que se desprende que hasta entonces había sido la empresaria -y no la administración judicial- quien hacía frente, entre otros gastos, a los pagos de los sueldos y salarios a los trabajadores y quedando asimismo constancia documental de las reclamaciones posteriores de salarios debidos y no satisfechos a parte de la plantilla cuando ya la administración judicial gestionaba tales pagos (entre otros, folios 3130, folios 185 y siguientes del Tomo XVI). Sin que, por otra parte, se haya acreditado a través de pericial contable que Faustino o Germán hayan percibido o se hayan apoderado de cantidades diferentes a las debidas por sus sueldos y salarios siendo irrelevante a estos efectos que sus salarios fueran excesivo -según declaró Balbino - o que sus horarios o condiciones de trabajo fuesen diferentes a los de otros empleados. En efecto, el economista Jorge presenta un informe nada concluyente en el que se limita a sumar ingresos sin atender a la procedencia de los mismos - tal y como ha puesto de manifiesto este testigo en el plenario-, además, el perito Jose Daniel tras analizar las cinco cuentas bancarias de la que era titular Germán en dichas fechas, bien en solitario bien conjuntamente con su ex-esposa Virtudes , no detecta ingresos que no procedentes de su salario -incluidos atrasos, pagos a cuenta y pagas extras legalmente reconocidas a todo trabajador por cuenta ajena-, de un préstamo personal que solicitó para la liquidación de la sociedad de gananciales, o de traspasos entre las propias cuentas bancarias y dobles imputaciones (folios 123 y siguientes del Tomo XVI), destacando al respecto que asimismo declara la testigo Virtudes que antes de la separación judicial (21 enero 1999) ambos ingresaban sus nóminas en la cuenta de titularidad conjunta en La Caixa, abriendo cada uno de ellos una cuenta en solitario tras la separación de bienes, que los ingresos procedentes de su negocio -una librería- los depositaba en una cuenta abierta en Bancofar a su nombre, y que en otra cuenta de la misma entidad pero a nombre de ambos se pagaban las cuotas del préstamo hipotecario y otros gastos, manifestando, además, que tras la liquidación de la sociedad de gananciales Germán tuvo que pagarle unos 2.000.000 pesetas para lo que solicitó un préstamo.

En definitiva, las pruebas de cargo practicadas resultan cuando menos endebles e inconcluyentes y, en consecuencia, insuficientes para pronunciar un fallo condenatorio por el delito de apropiación indebida respecto a ninguno de los acusados.

CUARTO.- La Acusación Particular asimismo formula acusación por un delito de desobediencia a la autoridad previsto y penado en el artículo 556 del Código penal, del que serían autores los tres acusados al haber desoído los requerimientos judiciales para que prestasen su colaboración con la administración judicial.

Es preciso comenzar advirtiendo, tal y como puso de manifiesto la defensa de los acusados Sonia y Faustino en su escrito de defensa y reiteró en su brillante informe, la falta de legitimación activa de Hordio S.L. , esto es, la habilitación para ejercer los derechos procesales, respecto a este concreto delito. En efecto, Hordio S.L. se postula acusador particular ex art. 270.2º LECrim como ofendido por todos los delitos de los que acusa, sin embargo, el ofendido por un delito, agraviado, o sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal bajo la cual la acción u omisión objeto del proceso se subsume, y es evidente que puesto que el bien jurídico protegido en el delito de desobediencia a la autoridad es el principio de autoridad, del que no es dueño la sociedad Hordio S.L.. En definitiva, no siendo Hordio S.L. la ofendida por dicho delito, debía haberse postulado acusador popular, como corresponde a todo ciudadano (arts. 125 CE, 19 LOPJ, y 101 y 270 LECrim), máxime cuando el Ministerio Fiscal no formula acusación por dicho delito.

En cualquier caso, y por no habérsele dado a la Acusación Particular oportunidad de subsanación, no está de más recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una doctrina uniforme sobre los requisitos del delito de desobediencia. En este sentido la S.ª de la Sala 2ª núm. 821/2003, de 5 de junio , señala que para que pueda hablarse de desobediencia tiene que concurrir:

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias;

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;

c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante.

Como señala la propia sentencia, estos requisitos, y en concreto la "actitud de rebeldía y franca oposición" a un mandato concreto, resultan comunes tanto al delito como a la falta. No puede perderse de vista que el bien jurídico protegido por dicho delito de desobediencia del artículo 556 del Código penal , es precisamente el principio de autoridad y, a través de éste, la propia estructura y funcionamiento del Estado de Derecho, siendo doctrina jurisprudencialmente pacífica que el mero incumplimiento de las resoluciones judiciales no entraña, por sí solo, un delito de desobediencia, sino que muy al contrario debe avocar a la ejecución forzosa de tales resolución.

Al hilo de la anterior jurisprudencia, baste mencionar que del examen de las actuaciones resalta que las providencias de fecha 20 de abril y 26 de mayo de 1998 requieren a los trabajadores y titulares del parking para que cooperen con la administradora judicial pero no incluyen mandato concreto alguno bajo apercibimiento expreso de incurrir en responsabilidad penal, apercibimiento expreso de incurrir en un delito de desobediencia que sí contiene la providencia de fecha 26 de octubre de 1998 (folio 135 y siguientes), la cual no consta haya sido notificada personalmente a los acusados, incluso la testigo Nuria reconoce no haber notificado personalmente dicha resolución a Sonia ni a Faustino , no colmando los requisitos del tipo una eventual notificación a través de su procurador o un genérico conocimiento de su contenido a través de terceras personas. Además, no se han acreditado actuaciones concretas atribuidas directamente a cualquiera de los acusados que sean posteriores a dicho requerimiento y que supongan una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante al cumplimiento del requerimiento judicial, el cual expresaba que se requiriera "al encargado del parking Germán y a los demandados a que cooperasen con al administradora judicial en el ejerció de su cometido, concretamente como mandatario especial ad hoc el de hacer efectivo con los frutos y rentas del inmueble embargado el crédito del ejecutante, cobrando las rentas embargadas, atendiendo con ellas al pago del crédito, facilitando cuantos documentos contables o económicos le sean pedidos, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial", máxime teniendo en cuenta que Germán , como empleado, se limitaba a cumplir las indicaciones de su empresaria o su letrado, y no se ha acreditado que la información contable y económica a que se refiere la providencia sea distinta a la que la titular de la concesión puso en conocimiento del Juzgado número 22 de Barcelona por aquellas fechas (en especial, Tomo VII de las actuaciones folios 2241-2669).

Por tanto, se impone la absolución a todos los acusados también por este delito.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables, sin que tenga relevancia penal alguna otras cuestiones que se han debatido en el plenario tales como las elevadas deudas generadas por el aparcamiento con Emuasa y con el Ayuntamiento detectada por el administrador judicial Balbino , pues si éstas no fueron siquiera advertidas por ninguno de los tres administradores judiciales que le precedieron, ninguna responsabilidad penal se le puede atribuir a los acusados por ello; y tampoco otras pruebas de descargo que nada influyen en la conclusión absolutoria como son la participación de Juan en varias de las sociedades que fueron adquiriendo los créditos que pendían sobre el titular de la concesión administrativa así como en la que finalmente le ha sido adjudicada la concesión del parking; si Nuria acudía con mayor o menor frecuencia a las dependencias del parking o si era auxiliada o dirigida por su hermano Juan , como sugirieron las defensas; si Faustino fue dado de baja en la empresa "por defunción"; si los propietarios de varias de las 301 plazas de aparcamiento ubicadas en la planta primera han tenido que emprender acciones legales para liberarse de los embargos trabados sobre ellas; u otras cuestiones varias debatidas en el plenario y que nada aportan al proceso penal que ahora nos ocupa más allá de reiterar las difíciles y encrespadas relaciones entre las partes.

SEXTO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la ausencia de responsabilidad civil "ex delicto" del artículo 109 Código penal , así como la no condena en costas, a tenor del artículo 123 del Código penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Sonia , Faustino y Germán de los delitos de insolvencia punible, apropiación indebida y desobediencia por los que venían siendo acusados, con alzamiento de todas las medidas cautelares adoptadas contra los mismos en virtud de dicha acusación y con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.