Sentencia Penal Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 27/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno. 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/024193

Rollo penal 27/11

Atestado n° NUM000 SANIDAD NUM001 NUM002

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA.

O. Judicial Origen: Jdo. Instrucción n° 7 (Bilbao)

Procedimiento: Proced. abreviado 130/10

Contra: Esmeralda

Procurador/a: BELÉN MARÍA CAMPANO MURO

Abogado/a: JOSÉ JAVIER IRURETA FONSECA

SENTENCIA N° 54

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de septiembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante de Procedimiento Abreviado núm. 130/10, Rollo Penal 27 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Bilbao, por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, contra la acusada Esmeralda , con DNI NUM003 , mayor de edad en la fecha de los hechos, nacida en Vitoria-Gasteiz el NUM004 de 1965, hija de Paulino y María Angeles, representada por la Procuradora Dña. Belén María Campano Muro y defendida por el Letrado D. José Javier Irureta Fonseca, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Policía Autónoma n° NUM005 de la Comisaría de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción n° 7 de Bilbao el presente procedimiento Abreviado, en el que fue acusada Esmeralda ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 14 de abril de 2011.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procesales se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 28 de septiembre de 2011.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autora a la acusada, Esmeralda , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de prisión en caso de impago, a tenor del artículo 53 del Código Penal y pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56 del mismo texto legal .

CUARTO.- En igual trámite, la defensa de la acusada se mostró disconforme con la calificación del escrito del Ministerio Fiscal, manifestando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 0,54 horas del día 13 de mayo de 2010, Esmeralda , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Cortes de Bilbao cuando en un momento dado se aproximó a ella María Antonieta , a la que le hizo entrega de un envoltorio que contenía un total de 0,512 grs de monoacetilmorfina a cambio de un billete de 20 euros.

La monoacetilmorfina es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional e incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1072.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el análisis del resultado de la prueba practicada y atendiendo al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, diremos que no tiene la Sala duda alguna sobre el hecho central de la acusación que se formula frente a la Sra. Esmeralda . En el acto del juicio comparecieron los agentes de la Erzaintza NUM006 y NUM007 y explicaron con absoluta claridad y convicción que se encontraban en las inmediaciones del lugar donde estaba la acusada, a la que además conocen de intervenciones anteriores, y que pudieron observar de manera directa cómo la acusada entregaba un envoltorio de color blanco a la otra persona. Han explicado ambos que tras observar esto se dirigieron en busca de la compradora a quien al poco tiempo interceptaron, y le incautaron el envoltorio que acababa de recibir. Los agentes se refirieron a la claridad del traspaso de sustancia que vieron, y no apreciamos las dudas manifestadas por el letrado de la defensa sobre la posible identificación de las dos intervinientes en la transacción, pues aunque perdieran de vista unos segundos a la compradora los agentes manifestaron no tener duda alguna de que era ésta la persona, dato además confirmado por la ocupación del objeto con sustancia. Ciertamente el Tribunal ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron tal como los relata el Ministerio Fiscal y como se ha hecho constar en los hechos probados de esta resolución.

SEGUNDO.- Dicho esto, nos centraremos ahora en el análisis de la antijuricidad del hecho que nos ocupa, dada la naturaleza de la sustancia que fue objeto de transacción, monoacetilmorfina, y la imposibilidad práctica de conocer su principio activo. Comprobamos en el análisis de la Dependencia de Sanidad (folio 46) que únicamente puede conocerse el peso de la sustancia que contenía el envoltorio, sin que se pueda precisar su concentración. Es sabido, además, que la monoacetilmorfina es una sustancia resultante de un proceso químico de degradación que por diversas causas afecta a la diacetilmorfina (heroína). Siendo esto así, el Tribunal no puede dejar de plantearse, cuando estamos ante una dosis única como es el caso, si la acción afecta al bien jurídico protegido o si por el contrario la concentración de principio activo puede ser tan ínfima que no queda afectado tal bien jurídico.

Pues bien, debe recordarse que la cuestión de la dosis mínima psicoactiva ha sido tratada de manera reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con otras sustancias y nos parece oportuno recordar por su relevancia la STS 6474/2010, de 1 de diciembre de 2010 , en la que se recuerda que la jurisprudencia ha sostenido en diversas resoluciones que "deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.... y en concreto cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Esta misma sentencia que citamos refleja la discusión jurídica que ha provocado la cuestión y así refleja la evolución jurisprudencial que se ha producido desde la exclusión de la antijuricidad por ausencia de riesgo para el bien jurídico protegido, a la consideración de que en los delitos graves no puede excluirse dicho riesgo, pero que al ser un producto con principio activo insignificante, no puede hablarse propiamente de droga en el sentido previsto en el tipo penal.

Dice la sentencia que estamos reproduciendo que: "la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad... El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención.....la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia va no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Fijada esta evolución jurisprudencial, lo que hace el Tribuna! Supremo es acudir a criterios más objetivos para orientar sobre los casos en que podemos hablar ciertamente de un producto inocuo. Y así, en la sentencia de 1 de diciembre de 2010 que estamos citando, se recuerda que "El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3.2.2005, aprobó el acuerdo por el que ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24.1.2001, se decidió continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa." Las cantidades concretas por sustancias pueden verse reflejadas en diversas resoluciones, y así en cuanto a la cocaína señalaba la sentencia que citamos que "Los informes del Instituto Nacional de Toxicología fijan en 50 mg. (0.05 g) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura entendida como cantidad mínima de origen natural o sintética, que afecte a las funciones neurológicas de los organismos vivos."

Y respecto a la heroína la STS 5600/2010, de 18 de octubre de 2010 , indica que "Esta Sala ha entendido, valorando los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, que cuando se trata de heroína solo pueden negarse efectos propios de la misma a cantidades inferiores a 0,66 miligramos de sustancia pura."

Dicho esto, lo que ocurre en el caso que nos ocupa es que no tenemos manera de medir la dosis mínima psicoactiva que debe tenerse en cuenta en la sustancia que nos ocupa, puesto que el Tribunal Supremo nunca se ha pronunciado, ni lo ha hecho el Instituto Nacional de Toxicología, dando una cifra concreta para esta sustancia, ni puede tomarse como referencia la relativa a la heroína, pues se trata de un compuesto químico distinto. Y por otra parte, no tenemos manera de medir el nivel de concentración del principio activo que contienen la sustancia concreta ocupada, como se extrae del informe de Sanidad, que nada hace constar el respecto.

Entendemos, por ello, que no tenemos los datos necesarios para afirmar que la sustancia transmitida era potencialmente dañina para la salud de las personas, y en definitiva para afirmar el elemento de la antijuridicidad de la conducta en los términos del art. 368 CP , por lo que procede dictar una sentencia absolutoria para la acusada Sra. Esmeralda .

TERCERO. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim , recayendo una sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM. el Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Esmeralda del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada. Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada filé la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as, Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.