Sentencia Penal Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 29/2012 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0000375

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000029/2012-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000444/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor Nº 1 DE IBI

d. urg 65/10

Apelante Fernando

Abogado ADORACION DIAZ AZOR

Procurador ICIAR ZAMORA HERNAIZ

SENTENCIA Nº 54/2012

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de enero de 2012

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 365, de fecha 15 de noviembre de 2010 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 444/2010 , habiendo actuado como parte apelante Fernando , representado por el Procurador Sr./a. ZAMORA HERNAIZ, ICIAR y dirigido por el Letrado Sr./a. DIAZ AZOR, ADORACION.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fernando como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS, ASÍ como la prohibición de que el acusado se aproxime a la víctima en una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio o lugar de trabajo, y se comunique con ella por un tiempo de UN AÑO y SEIS MESES, y al pago de las costas.

Absuelvo al acusado del resto de las imputaciones que se le dirigían en el escrito de acusación.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Fernando el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 26/1/12.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento, se acercó a la víctima cuando esta se encontraba en el aeropuerto y con ánimo de amedrentarla le dijo que allí olía a mierda y que "iba a tener que hacer una limpieza".

Así las cosas, el juez penal llega a esta plena convicción en la sucesión de hechos ante la propia declaración de la víctima que mantiene cuál fue la actuación del denunciado, ahora recurrente, en razón a la firmeza y seguridad con la que declara además de hacerlo sin contradicciones, pese al distinto parecer del recurrente, y el testigo Justiniano de esta, que aunque tenga la relación que tenga con la víctima, lo cierto es que en el plenario declara lo que declara y que escuchó esta frase. Y es en el plenario, pese al alegato del recurrente, desde donde se valora la prueba, que es lo que lleva el juzgador a la convicción de que existió el delito por el que se le condena. Además, aunque hubiera sido causal su conducta debió ser otra y no persistir en el acercamiento.

El recurrente insiste en que existe contradicción en las declaraciones de las partes y que ello debe conllevar a la absolución, pero ello no es así, porque el juzgador penal ha escuchado las declaraciones de ambos y no ha entendido que la de la victima esté rodeada del ánimo de enemistad o resentimiento que alega el recurrente, ya que ello es referido en muchas ocasiones en los recursos pero esta sala ya ha declarado en reiteradas ocasiones que es un alegato que se plantea en muchas ocasiones en los supuestos de violencia de género, pero no es menos cierto que en las relaciones de ex pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena.

Por otro lado, se pretende por la recurrente que por qué no se han traído a juicio a otros testigos allí presentes, pero los testigos y sobre los que se sujeta la prueba son los que son, no los que la parte quiera que se hubieran traído y sobre ellos se forma la convicción el juez, y tras las declaraciones el juez llega a la convicción de que los hechos probados son los que son y que ello constituye un delito de amenaza.

SEGUNDO.- El delito de amenazas, considerado en términos dogmáticos por la Doctrina como un delito de simple actividad, de expresión y de peligro, ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que, evidentemente no las abarca en su especifidad, por lo que bien doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales, bien centrando la idea en el mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia-, se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta, para que el delito se dé, la idoneidad de la amenaza en sí misma (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto), sin perjuicio de que este último riesgo para el amenazado concurra también, cosa que ocurrirá la mayor de las veces, lo que viene a dotar al delito de amenazas de autonomía como delito contra la libertad y seguridad frente al básico delito de coacciones.

En este caso la expresión proferida debe ponerse en el contexto conjunto de una persona que ha sido condenado por un delito de violencia de género con orden de alejamiento, y que pese a ello lo quebranta y se acerca a la victima y le espeta que "huele a mierda y que va a hacer una limpieza". Pues bien, ni en el contexto ajeno a la preexistencia de un hecho de maltrato podemos decir que esta expresión no constituye una amenaza. Y la constituye de hecho, como así ha reconocido el juez penal, porque es inadmisible que en el contexto de una pareja o una ex pareja se realicen comentarios con el grado intencional de atemorizar a la mujer como el que lleva implícita esta frase, ya que apelar a que la presencia de ella en el aeropuerto le produce la idea de la primera parte de la frase, la segunda en sí lleva consigo una clara intención amenazante de causar un mal futuro de acabar con ella, que es lo que trasluce la expresión proferida, y no una mera injuria como propone el apelante intentando minusvalorar la gravedad de una frase como la producida.

Tradicionalmente ha existido la costumbre, - errónea costumbre por una legislación obsoleta y protectora en realidad de acciones que eran graves como la actual- de declarar faltas este tipo de conductas, pero las sucesivas reformas legislativas que se han llevado a cabo en este país en los último diez años han provocado un giro radical que ha aplicado una sanción ahora sí proporcionada a la gravedad de unas conductas que el legislador no tenía consideradas como delito, lo que llevaba a condenar este tipo de hechos como una mera falta, lo que elevaba el grado de autoestima del autor del hecho y hacía desconfiar a la víctima del sistema. En la actualidad no puede en modo alguno considerarse que una expresión como la proferida dirigida a transmitir la idea de que "va a acabar con ella" al referirse al proceso de limpieza integra una mera falta. Pero más aún cuando la frase se produce en un contexto de maltrato previo del que se ha derivado una orden de alejamiento y pese a lo cual se quebranta y le espeta esa frase. Ya por sí solo el quebrantamiento le provoca a las víctimas un lógico miedo de que el acto de maltrato vaya a producirse, con lo que si añadimos, además, esta frase es obvio que el hecho es constitutivo de de delito y no de falta. Existe además una tendencia a restar gravedad a este tipo de expresiones que si tienen admisibilidad desde el ejercicio del derecho de defensa, desde nuestra perspectiva no es admisible restarle gravedad y evidentemente la condena como delito es ajustada y proporcionada con arreglo a derecho.

TERCERO.- Por ello, en estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

En este sentido, el juez penal valora y argumenta de forma detallada y pormenorizada el resultado del desarrollo del juicio a la judicial presencia, que está presidida por el privilegio de la inmediación, por lo que no se entiende que la valoración efectuada es errónea o irracional.

Y tampoco existe error en la valoración probatoria por cuanto la argumentación del juez respecto a la génesis y fin de su convicción es razonada, por lo que se desestima el recurso y confirma la sentencia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000444/2010, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.