Sentencia Penal Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 18/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00054/2012

Rollo: 0000018 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCION 4 de VIGO

Proc. Origen: DP 3702 nº 2009 /2009

SENTENCIA Nº54/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

Victoria Eugenia Fariña Conde

Mercedes Pérez Martín Esperanza

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En Vigo, a uno de Marzo de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 18 /2011, procedente de DPA 3702/2009 del JDO. INSTRUCCION 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Bartolomé , con D.N.I. NUM000 , nacido en O Porriño, el dia 31 de diciembre de 1982, hijo de Raimundo y Maria Blanca, con domicilio en BARRIO000 NUM001 , en Porriño, cuyas circunstancias personales ya constan, representado/a por la Procuradora CAROLINA RIOBO PEREZ y defendido por la Letrado Dña. ANA ALONSO OTERO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª Victoria Eugenia Fariña Conde.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado , la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 450 euros , con la responsabilidad subsidiaria en caso de ímpago prevista en el artículo 53 del Código Penal de cuarenta días y al abono de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

Los hechos declarados probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral, suficientes para enervar la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española . Así el hecho de que Bartolomé intentó entregar a otro joven, concretamente a Hugo, una papelina conteniendo cocaína y que al apercibirse el segundo mencionado de la presencia policial, el acusado se la guardó, resulta acreditado por la declaración en el plenario de los agentes policiales nº NUM002 y NUM003 que manifiestan, el primero, que vieron como el acusado trataba de dar una papelina a Hugo, en cuanto ven a la policía , el otro joven se percata de su presencia y se ponen nerviosos y lo esconden todo, apreciando también que al identificarlo le encontraron una bolsa en el bolsillo y otra en el calzoncillo, esto último en comisaría; y en el mismo sentido el segundo de los agentes dice que vieron a un grupo de jóvenes y que uno le estaba dando algo a otro y fueron para allí y al identificarlo, le encontraron una bolsa y dentro del calzoncillo una papelina, sabe que le estaba dando algo y que al percatarse de su presencia se pusieron nerviosos.

La ocupación en poder del acusado de papelinas en el bolsillo del pantalón y de otra papelina más en el calzoncillo , conteniendo todas cocaína en cantidad de 5,646 gr., así como la pureza de la sustancia intervenida, resulta de la declaración de los agentes policiales nº NUM002 y NUM003, de la declaración del propio acusado, que admite que tenía allí la sustancia y que había comprado unos 6 gramos de cocaína , así como del acta de recogida obrante al folio 34 , y el informe elaborado por la Jefa de sección de la Dependencia del área de Sanidad en Vigo obrante al folio 33, toda vez que su contenido no ha sido impugnado por el acusado, ni durante la fase de instrucción, ni en el escrito de defensa.

El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida se tuvo como probado por el informe pericial de tasación obrante en los folios 39 y 40, y ratificado en el plenario por los policías nacionales nº NUM004 y NUM005 .

Se considera probado que las sustancias incautadas al acusado las destinaba éste a su distribución a terceros, pese alegar este, y siendo ello el fundamento de la exculpación solicitada por la defensa, que la droga estaba destinada a ser consumida entre un grupo de amigos , habiendo sido adquirida por todos ellos, pues hay que tener en consideración que la misma jurisprudencia, que como rigurosa excepción ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aporten lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido, para seguidamente consumirlo, ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad solo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger ( Sts. 21/09/99 ) y a tales efectos la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial de la expresada Sala.

En esta línea la Sts. 86/2010 de 9 de febrero de 2010 , señala como circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido las siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 24 de junio de 1993, 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 ; 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia o lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de drogas programada para la consumición ha de ser insignificante (ver Sentencias de 25 de junio, 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ) , como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

Así las cosas, en relación a la condición de adictos como primer requisito, antes que nada y "excluidos los consumidores ocasionales o esporádicos" ( STS 8/03/2004 ) hemos de concretar el alcance de tal exigencia, que de acuerdo con una línea jurisprudencial no debe interpretarse como drogadicto "estrictu sensu" , sino en el sentido de que las personas integrantes del grupo responden a un patrón de consumo de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos ( SSTS 8/03/04 ; 408/2005 de 23 de marzo ; 225/2006, de 2 de marzo, 237/2003 de 17 de febrero ó 983/2000 de 30 de mayo). En conclusión, podemos afirmar que a efectos de estimar el consumo compartido, debe ampliarse el concepto y reputar adictos a los consumidores habituales de fin de semana" ( S.T.S. 8/03/04 ).

Un consumidor habitual puede ser aquel que consume los fines de semana con habitualidad, aunque no responda al patrón de drogadicto , como tampoco al patrón de consumidor esporádico o episódico. Existe una continuidad de consumo, sólo que esta se ejercita de forma intermitente, preferentemente los fines de semana. Pues bien, en el presente caso, los testigos de descargo que deponen en el plenario y que dicen que iban a participar en ese consumo compartido de la cocaína ocupada al acusado, no cumplirían con la expresada exigencia, conforme a la línea jurisprudencial menos rigurosa que hemos dejado expuesta, por cuanto el propio acusado admite "que son consumidores ocasionales" y que Hugo no había probado nunca. Hugo reitera que él era la primera vez que iba a consumir. Carlos Miguel manifiesta que él no es toxicómano, consume esporádicamente , se cuenta con los dedos de la mano cuándo consume, de los siete los conoce a todos y ninguno está enganchado. Hugo no había consumido nunca y de los demás no sabe si alguno no había consumido nunca. Amadeo, por su parte dice, en primer lugar que los siete eran consumidores esporádicos y preguntado de cuáles tiene la certeza de que cree consumidores esporádicos, dice que lo cree de todos menos Hugo ; Darío dice que consume 4 ó 5 veces al año y que Hugo era la primera vez que lo iba probar; Hermenegildo dice que todos eran consumidores esporádicos , pero preguntado por el Ministerio Fiscal ¿"sabía que Hugo no consumía"? dice: "no se fijo, no lo sabía"; y Martin dice que él era consumidor esporádico, consumía en alguna fiesta , pero aún así poco, que todos consumían esporádicamente, pero precisa que Hugo nunca lo había probado, los otros sabe que lo habían probado.

Es decir , ni el acusado, ni uno solo de los testigos manifiesta ser consumidor habitual de fin de semana, sino consumidor esporádico, indicando dos de los testigos que su consumo esporádico se traducía en 4 ó 5 consumos en un año, o que se podrían contar con los dedos de una mano las veces que había consumido, lo que descarta claramente la habitualidad en el consumo, y Hugo dice , y el acusado y la mayor parte de los testigos lo corroboran, que no había consumido nunca.

No concurre tampoco en el caso enjuiciado el segundo de los requisitos mencionados de que el consumo debía producirse en lugar cerrado, o al menos oculto a la contemplación de terceros ajenos, para evitar la divulgación de tan perjudicial práctica ( ST.S. de 27/01/1995 ), pues de la declaración de los dos policías nacionales nº NUM003 y nº NUM002 se infiere que en el momento en que el acusado entrega a Hugo la papelina de cocaína se encontraban enfrente de la entrada al concierto del Ifevi, y en el sitio en el que estaban había mucha gente, corroborando Hugo y Amadeo que fue a la entrada del Ifevi cuando intervino la Policia.

En consecuencia con lo expuesto, hemos de descartar la hipótesis exculpatoria del "consumo compartido", que como justificativa de la posesión de la cocaína ofrece la defensa , considerándose, por tanto, que la cocaína que se le incauto estaba destinada a su distribución a terceros , por cuanto el propio acusado dice que no es consumidor habitual de cocaína, sino esporádico, y se le ocuparon 5,646 gramos distribuidos en 12 papelinas, así como por el acto de entrega de una papelina de cocaína a Hugo que no llego a consumarse al apercibirse de la presencia policial, que se ha considerado probado.

2º Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína, incluida en las listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas , del Art. 368.1º del Código Penal, del que resulta responsable criminalmente como autor ( art. 27 y 28 del Código Penal ) el acusado Bartolomé por la posesión con destino a la distribución a terceros de la cocaína que le fue intervenida.

3º En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4º En relación a la determinación de la pena, considerando la cantidad de cocaína intervenida , se impondrá la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años. Asimismo multa del duplo del valor de la cocaína incautada, considerando el valor de la venta por dosis porque estaba distribuida en papelinas de peso inferior al gramo, cada una de ellas, y fue una papelina lo que se intentó entregar a Hugo, lo que teniendo en cuenta el informe de tasación hacen la cantidad de 330 euros.

Como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ).

Se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de ilícito comercio ( STS 418/2001 de fecha 12 de marzo ), y sin que pueda acordarse el comiso del dinero intervenido al acusado , al no hacer mención el escrito de acusación de la procedencia u origen ilícito en el tráfico de drogas de la cantidad de 165 euros intervenidos.

5º Las costas por lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal han de ser impuestas al acusado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito TRÁFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS TREINTA (330) EUROS, y pago de las costas procesales.

Se acuerda la destrucción de las sustancias intervenidas.

La presente resolución no es firme y contra la misma , cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.