Sentencia Penal Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 35/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/047137

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0047137

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 35/2012 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000 ER NUM001 - NUM000 ER

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao) / Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 51/2012

Contra / Noren aurka: Luis Andrés

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSA SANMIGUEL ADALID

Abogado/a / Abokatua: GONZAGA GAINZA ABASCAL

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 54/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

D/Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de julio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 35/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 51/11 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figuran como acusado Luis Andrés , representado por la Procuradora Dª María Rosa Sanmiguel Adalid y defendido por el Letrado D. Gonzaga Gainza Abascal, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 2884/11, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 51/11 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Luis Andrés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al acusado las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad y abono de costas procesales, con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años y prohibición de entrada en el territorio español durante un periodo de 10 años desde la fecha de expulsión, comiso del dinero intervenido y de la droga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 CP

TERCERO.-El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución. Alternativamente solicito la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP .

UNICO.- Se declara probado que el acusado Luis Andrés , nacido en Guinea Bissau, el día NUM002 de 1978, con número principal de PREPOL NUM003 , en situación de irregularidad administrativa en España y sin antecedentes penales, sobre las 17.16 horas del día 1 de noviembre de 2011 se encontraba a la altura del número 24 de la calle Las Cortes de Bilbao y, portando una bola blanca entre los dedos índice y pulgar de la mano derecha, se dirigió al encuentro de una pareja de varones, uno de ellos llamado Gaspar portaba un billete de 20 euros en su mano derecha y el otro varón llamado Onesimo estaba rezagado unos pasos más atrás en actitud vigilante. El acusado recibió el billete de 20 euros que le entregó Gaspar y entregó a éste la bola blanca que portaba en la mano, procediendo Gaspar a guardar la bola blanca en el bolsillo delantero derecho de su pantalón.

Tales hechos fueron vistos por los agentes de la Ertzaintza nº NUM004 y NUM005 que, no uniformados, estaban realizando labores de seguridad ciudadana y se encontraban en el lugar y, tras la transacción, el agente de la Ertzaintza nº NUM004 procedió, sin perderle del vista, a seguir al acusado, quien tras meter en la cartera el billete de 20 euros recibido se fue a solas en dirección a la calle Juan de Garay de Bilbao, y dio inmediato aviso de lo ocurrido a la patrulla uniformada compuesta por los agentes NUM006 y NUM007 que se encontraban en las inmediaciones y dieron alcance al acusado en la intersección de las calles Juan de Garay y García Salazar y, personado en dicho lugar el agente nº NUM004 identificó al acusado como la persona a la que instantes antes había visto realizar un pase de sustancias estupefaciente.

Tras la transacción, el agente de la Ertzaintza NUM005 siguió a Gaspar y Onesimo y, sin perderles de vista, les dio alcance y les interceptó a la altura de la intersección de la Calle Cantalojas con la calle Las Cortes, identificándose como agente de la policía, les identificó y tras realizar un registro superficial, localizó en el bolsillo delantero derecho del pantalón de Gaspar una bola blanca termosellada, que fue aprehendida por el agente.

Tras efectuarse un registro superficial al acusado se le ocupó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, una cartera de piel conteniendo en su interior un billete de 20 euros procedente de su ilícita actividad, cuatro billetes de 10 euros, cuatro billetes de de 5 euros, tres monedas de 2 euros, seis monedas de un euro, tres monedas de 0,50 euros y una moneda de 0,20 euros.

La sustancia aprehendida, una vez analizada por la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, resultó ser cocaína con un peso bruto de 0,374 gramos y una pureza de 39,1% expresada en cocaína base.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y del informe de la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 64 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El agente de la Ertzaintza nº NUM005 en el acto del juicio oral declaró como testigo y manifestó que el día de autos iba de paisano junto con su compañero y cuando patrullaban a pie la calle Las Cortes vio a un varón de raza negra que llevaba entre los dedos una bola blanca, la cual entregó al comprador a cambio de un billete de 20 euros, que vio perfectamente la transacción ya que se encontraba en la acera de enfrente a unos cinco metros de donde se efectuó, habiendo manifestado también el citado testigo que efectuada la transacción él siguió al comprador y a su acompañante y cuando les interceptó, él realizó un pequeño cacheo al que había comprado la bola y le ocupó la bola que la tenía en el bolsillo, habiéndole manifestado en ese momento el comprador que acaba de comprarla a un varón de raza negra. El agente de la Ertzaintza nº NUM004 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que el día de autos vestía de paisano y cuando iba con su compañero por la calle Las Cortes vio en actitud de espera a un chico de raza blanca con un billete de 20 euros en la mano y que estaba en compañía de otro varón de raza blanca, que al chico que tenía en la mano el billete de 20 euros se le acercó un varón de raza negra que llevaba en la mano una bola blanca, el chico de raza blanca le dio el billete de 20 euros al varón de raza negra y éste entregó al chico de raza blanca la bola blanca, que tras ello su compañero no uniformado siguió al comprador y el siguió al vendedor y pidió apoyó a agentes uniformados, que él siguió al vendedor sin perderle de vista hasta que le interceptaron los agentes de apoyo, tras lo que procedieron a detención del acusado y le registraron. El agente de la Ertzaintza nº NUM007 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral como testigo manifestó que el día de autos iba uniformado junto con un compañero suyo y otro compañero no uniformado les comentó por la emisora que había visto una posible transacción de droga y que iba siguiendo al vendedor, que era una persona de raza negra y les indicó que iba 100 metros delante de ellos, como vestía y les dijo 'es éste' y que en la confluencia de Juan de Garai con García Salazar detuvieron al varón de raza negra y en seguida llegó el compañero de paisano que les había marcado a dicha persona y procedieron a la detención del varón de raza negra, registrándole el agente no uniformado. El agente de la Ertzaintza nº NUM006 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral como testigo manifestó que junto con su compañero retuvo a una persona en calle García Salazar hasta que el compañero que les había marcado a dicha persona llegó y les confirmó que era el vendedor y procedieron a su detención.

Al folio 65 de los autos obra el acta de recepción en la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de la sustancia encontrada a Gaspar y, del informe de la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno el cual está documentado al folio 64 y no ha sido impugnado, resulta que la sustancia intervenida era 0,374 gramos de cocaína, con un 39,1% de riqueza expresada en cocaína base.

De tales pruebas resulta debidamente probado que Gaspar entregó al acusado un billete de 20 euros y éste le entregó a cambio una bola blanca, que dichos hechos fueron vistos por los agentes de la Ertzaintza NUM004 y NUM005 , que el agente nº NUM005 fue tras Gaspar , le interceptó y le encontró en uno de sus bolsillos la bola blanca que instantes antes le había entregado el acusado y el agente NUM004 tras la transacción siguió al acusado sin perderle de vista hasta la detención que tuvo lugar momentos después de la transacción y que la citada bola blanca contenía 0,374 gramos de cocaína, con un 39,1% de riqueza expresada en cocaína base.

Lo dicho no resulta desvirtuado por lo declarado en el acto del juicio oral por el testigo Gaspar quien en dicho acto manifestó que el día de autos no le paró ningún agente, que fue a su amigo pero no se enteró mucho ya que él estaba un poco apartado y que él no se mete nada ya que desde hace muchos años está con la metadona, y ello porque las declaraciones de los agentes que declararon como testigos en el acto del juicio oral ofrecen al Tribunal una mayor credibilidad y veracidad dada la firmeza con la que fueron prestadas y la coherencia entre las mismas y que los agentes de la Ertzaintza son testigos imparciales y objetivos que ninguna relación tienen con el acusado y que conocieron en el ejercicio de sus funciones, siendo así que a mayor abundamiento el agente nº NUM005 en su declaración testifical distinguió perfectamente a Gaspar , a quien identificó como el comprador y a quien ocupó la bola y dijo que le había visto antes de entrar a declarar, del varón que le acompañaba el día de autos y a quien en su declaración testifical se refirió por su apellido Onesimo .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 del Código Penal .

Resulta de aplicación al presente caso el párrafo segundo del artículo 368 CP introducido con posterioridad a la comisión de los hechos de autos por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal y que resulta de aplicación por ser favorable para el acusado que la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos. Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En este sentido la reciente sentencias del Tribunal Supremo nº 32/2011 de 25 de enero han declarado en relación con este precepto, 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Pues bien en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que carece de permiso de residencia y de trabajo, no consta que tenga recursos económicos ni consta que haya realizado otros hechos análogos a los de autos y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Luis Andrés , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , teniendo en cuenta que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el articulo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años, procede imponer la pena en la mitad inferior, estimando adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga vendida, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 20 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de los 20 euros procedentes de la actividad ilícita que portaba el acusado.

CUARTO.-Habiendo solicitado en Ministerio Fiscal la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años, procede resolver en ejecución de sentencia dicha petición.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Luis Andrés como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, comiso de la cocaína intervenida y de los 20 euros ocupados al acusado procedentes de la venta ilícita y al pago de las costas.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.