Sentencia Penal Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 53/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00054/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 53/2011

SENTENCIA Nº 54/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

Vista la presente causa, en juicio oral y público, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 53 del año 2.011 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, por delito contra la salud pública, contra el acusado Camilo , nacido en Alvendre Guarda (Portugal), el día 13-3-1959, con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Francisco Matias y de Ana Joaquina, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , solvente, condenado previamente por delito sobre sustancias nocivas para la salud, actualmente en situación de prisión provisional desde el día 12 de febrero de 2012, representado por la Procuradora Sra. Martínez Chamarro y defendido por el letrado Sr. Galilea Rubio , habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y constando designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de la información contenida en el correspondiente atestado policial, se instruyeron las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, que se registraron como Diligencias Previas núm. 2766/2011, acordándose posteriormente seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito objeto de las mismas.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el referido acusado, se acordó la apertura del juicio oral y se emplazó a éste, que por medio de su representación procesal presentó el correspondiente escrito de defensa, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras realizar los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, la cual, tras una primera suspensión por incomparecencia del propio acusado y de su letrado defensor, ha tenido lugar finalmente el día 20 de febrero del actual, con la comparecencia del acusado.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, estimando como responsable del mismo al acusado Camilo e interesando que se le impusieran las penas de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 130 euros, todo ello con imposición del pago de las costas procesales. Además, solicitó el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida y que se le diera el correspondiente destino legal al dinero intervenido.

QUINTO .- Por la defensa, en igual trámite procesal, se solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que sobre las 13 horas del día 27 de junio de 2011, funcionarios adscritos al grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito Centro, de esta ciudad, montaron un servicio de vigilancia en la zona de la plaza de San Miguel, donde les constaba que afluían toxicómanos para procurarse la obtención de drogas, fruto del cual observaron como, treinta y cinco minutos después, el que resultaría identificado como Norberto se aproximó al acusado Camilo y, tras mantener una breve conversación con él, le entregó un billete de 20 euros a cambio de una papelina de color blanco -que sería seguidamente intervenida por los agentes policiales núms. NUM004 y NUM005 -, que se metió en el bolsillo derecho del pantalón, cuyo contenido, tras ser debidamente analizado, resulto ser cocaína, con un peso de 0,32 gramos y una pureza del 54,23%.

Al mismo tiempo, el funcionario policial nº NUM006 interceptó al acusado, sin haberlo perdido de vista, y procedió a practicar su detención, cacheándolo posteriormente en las dependencias policiales, donde se le intervino otra papelina cuya sustancia, tras su análisis, resulto ser cocaína y heroína, con un peso de 0,14 gramos y una pureza del 35,18% y 3,87%, respectivamente.

Al acusado le fue detectada cocaína y heroína en el análisis de orina que le fue realizado por el IMLA y en el momento de la detención le fueron incautados 373 euros, fruto de la venta de drogas que desarrollaba.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 44 euros.

Camilo , con anterioridad a estos hechos, había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, declarada firme el 20 de julio de 2006 , como autor de un delito sobre sustancias nocivas para la salud, a la pena de tres años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO .- Constando en el anterior relato fáctico la entrega a un tercero de una papelina de cocaína, así como la ocupación al acusado, en el correspondiente cacheo personal, de otra papelina con mezcla de cocaína y heroína, se considera que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , debiendo entender plenamente acreditado que la droga incautada estaba destinada al tráfico, pues los Policías Nacionales núms. NUM006 , NUM004 y NUM005 fueron coincidentes en su versión, al relatar en el acto del juicio oral lo que ya constaba en el atestado policial, esto es, que vieron a escasa distancia al acusado cómo entregaba a un tercero una papelina que contenía cocaína, a cambio de 20 euros.

Además, este Tribunal entiende que es de aplicación el subtipo privilegiado contemplado en el párrafo segundo del citado art. 368, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , según el cual "los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Sobre la aplicación de éste precepto ya se ha pronunciado el TS en diversas sentencias (entre otras, las de 10 de mayo y 18 de abril de 2011 ), explicando que el origen del mismo se encuentra en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 25 de Octubre de 2005 e interpretando que la facultad discrecional de degradar la pena tiene carácter reglado, pues su aplicación se asocia a los dos presupuestos de hecho a que expresamente alude el precepto: uno de naturaleza objetiva ( la escasa entidad del hecho), y otro de naturaleza subjetiva (las circunstancias personales del culpable). Pues bien, aplicando tal doctrina al presente caso, se advierte, por una parte, que las cantidades netas de sustancia intervenida al acusado y al comprador, por su cantidad, pureza y valor, son de menor relevancia, y por otra, que tal acusado era consumidor de drogas y que la forma de llevar a cabo las transacciones de estas sustancias era mediante la "venta al menudeo", muy probablemente para financiar su consumo, de todo lo cual se deduce la concurrencia acumulativa de los dos presupuestos citados.

SEGUNDO .- Por todo ello, siendo el acusado Camilo quien protagonizó tal conducta, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP habrá de ser considerado autor penalmente responsable del referido delito de tráfico de drogas, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Consecuentemente, habrá de dictarse para él el correspondiente pronunciamiento condenatorio.

TERCERO .- En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21. 2° del CP , pues aunque el acusado dio positivo a cocaína y heroína en el análisis de orina que se le realizó tras la detención, fue inexistente la prueba al efecto sobre el grado de adicción e incidencia de la misma en la conducta (ni siquiera se alegó tal circunstancia).

Por otra parte, dado que, según resulta de la hoja histórico penal obrante a los folios 39 a 42, al acusado le consta un antecedente no cancelable, derivado de la condena de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal y de igual naturaleza que el ahora enjuiciado, procede apreciar la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22-8ª del Código Penal , sin que pueda entenderse neutralizada la misma por la apreciación de la novedosa regla del art. 368, párrafo segundo, del propio Código, aunque se trate, obviamente, de un dato de carácter personal, pues si así se hiciera, ello conduciría a una doble valoración negativa de la reincidencia, al excluir la aplicación del tipo atenuado y agravar la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. Por tanto, se debe considerar compatible la apreciación del mencionado art. 368, párrafo segundo -si concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena, como es el caso-, con la agravante de reincidencia, la cual, como consecuencia de la aplicación del art. 66.1-3ª del CP , llevará a la imposición de la pena en la mitad superior del marco punitivo que el mencionado subtipo privilegiado contempla.

CUARTO .- . En definitiva, en aplicación de este tipo atenuado, y teniendo en cuenta la agravante de reincidencia, la pena de prisión a imponer estaría entre los dos años, tres meses y un día y los tres años, considerando adecuado a las circunstancias concurrentes, especialmente en lo referido a la condición de consumidor del acusado y a la cantidad, calidad y valor de la sustancia aprehendida, la imposición de la misma en su límite inferior, esto es, en una extensión de dos años, tres meses y un día de prisión.

Y por otra parte, respecto al resto de las penas a imponer, atendiendo al valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas, resulta procedente la multa de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad, en caso de impago, sin que esta fijación infrinja el principio acusatorio, pues aunque el Ministerio Fiscal no la interesó de forma concreta, limitándose a realizar una remisión genérica al artículo 53.2 CP , la misma es obligada conforme al tenor de este precepto legal. Y además, en cuanto a la penalidad accesoria prevista en el artículo 56 CP , es adecuada igualmente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO .- Procediendo la condena del acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Cr ., ha de acordarse la imposición al mismo del pago de las costas procesales.

SEXTO .- De conformidad a lo prevenido en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga incautada y de las ganancias obtenidas con la venta, a las que se dará el destino legal.

SÉPTIMO .- De acuerdo con lo establecido en el artículo 58 del Código Penal , una vez firme la presente sentencia, será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la presente causa.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Camilo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, concretamente de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ochenta euros (80 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, que será destruida, así como del dinero incautado, al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone, le será abonado al penado el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.