Sentencia Penal Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 19/2011 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SUMARIO Nº 1/2008.

ROLLO DE SALA Nº 19/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE PARLA.

S E N T E N C I A Nº 54/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

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En Madrid, a 4 de Febrero de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1/2008, por delitos contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Parla, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra:

1º) Marcial , de 32 años de edad, nacido el NUM001 de 1980, natural de Madrid y vecino de Mahadahonda (Madrid), hijo de Pelayo y Eloisa , con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales vigentes a la fecha del delito, y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado preso desde el 2 de Marzo de 2007 al 5 de Noviembre del mismo año.

2º) Samuel , de 31 años de edad, nacido el día NUM002 de 1981, natural de Madrid y vecino de Parla (Madrid), hijo de Virgilio y Guadalupe , con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales cancelables a la fecha del delito, y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado preso desde el 2 de Marzo de 2007 al 17 de Marzo de 2008.

3º) Luis María , de 33 años de edad, nacido el día NUM003 de 1979, natural de Madrid y vecino de Parla (Madrid), hijo de Pedro Jesús y Mercedes , no consta solvencia, sin antecedentes penales a la fecha del delito, y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado preso desde el 2 de Marzo de 2007 al 11 de Marzo de 2008.

4º) Remedios , de 28 años de edad, nacida el día NUM004 de 1984, natural de Madrid y vecina de Parla (Madrid), hija de Balbino y Violeta , no consta solvencia, sin antecedentes penales a la fecha del delito, y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado preso desde el 2 de Marzo de 2007 al 11 de Octubre del mismo año.

El juicio tuvo lugar los días 29 y 31 de enero de 2013, habiendo sido partes el M. Fiscal, el procesado Marcial , representado por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y defendido por la Letrada Dª. Pilar Gómez Pavón; el procesado Samuel representado por el Procurador D. José María Torrejón Sam Pedro y defendido por la Letrada Dª. Carmen González Nogales; el procesado Luis María , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Lozano Ruiz y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Barroso González; y la procesada Remedios , representada por la Procuradora Dª. Belén Lombardía del Pozo y defendida por la Letrada Dª. Victoria de La Cruz Garnica Paquet.

Ha sido Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los Art. 368 , 369-1. 5º del C. Penal , del que responden en concepto de autores los cuatro procesados, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el procesado Marcial y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de procesados, solicitando la imposición de las siguientes penas:

Parar el acusado Marcial la pena de nueve años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el mismo tiempo de la condena, y para el resto de los acusados, a cada uno de ellos, la pena de siete años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 200.000 euros.

Abono de costas por todos los procesados y comiso de la sustancia y dinero y demás efectos del delito intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa del procesado Marcial , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y pidió que se declare la nulidad de los autos de fecha 7 de febrero de 2007 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Majadahonda en las diligencias previas nº 9/07, acordando las intervenciones telefónicas, así como de las peticiones policiales sobre las mismas por no estar fundadas ni indicar las fuentes de investigación, y todo ello por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el articulo 18,3 de la Constitución al carecer del presupuesto legítimo que las legitima, lo que determina la nulidad de todas las actuaciones posteriores. Pidió que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones al no haberse respetado en su incorporación a autos el derecho a un proceso con todas las garantías del articulo 24,2 de la Constitución , por no haberse respetado por los investigadores la dispuesto por las resoluciones que acuerdan las intervenciones en relación a la remisión de transcripciones y Cd,s cada 10 días, realizándose la remisión de las primeras al Juzgado Instructor mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2007, cuando la primera intervención se acuerda por resolución de fecha 7 de febrero de 2007.

En su defecto solicitó la libre absolución de su defendido al no haberse acreditados los hechos que le imputa el M. Fiscal.

TERCERO .- La Defensa del procesado Samuel , en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas al tener su origen en una petición policial carente de indicios y fundamentos que justifiquen tal medida. Interesa la nulidad del auto que autorizó el inicio de las intervenciones telefónicas, al carecer de la motivación necesaria y preceptiva para restringir un derecho fundamental, ya que se fundamenta en sospechas policiales, no avaladas por una previa investigación. También solicita la nulidad de actuaciones por dilaciones indebidas pues desde el 7 de febrero de 2007 hasta que ha calificado la causa, 5 de Octubre de 2012, han pasado 5,62 años, no imputables a la defensa.

En su defecto solicitó la libre absolución de su defendido al no haberse acreditados los hechos que le imputa el M. Fiscal.

CUARTO .- La Defensa del procesado Luis María , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas, al considerar que la interceptación de las comunicaciones que ha dado origen a la presente causa se ha practicado de modo preventivo y con carácter prospectivo, puesto que no existe una previa investigación en la que se pusiera de manifiesto a través de datos objetivos y constatables por terceros, que los investigados inicialmente estaban realizando o se proponían llevar acabo la perpetración de un delito grave, como lo es el de la salud pública, y porque no existe auto autorizando la intervención del procesado Luis María . También interesa la nulidad del auto que autorizó el inicio de las intervenciones telefónicas, al carecer de la motivación necesaria y preceptiva para restringir un derecho fundamental, ya que se fundamenta en sospechas policiales, no avaladas por un previa investigación que ponga de manifiesto datos objetivos o indicios que los investigados estuviesen realizando actividades ilícitas de tráfico de drogas, o en su caso proyectándolas.

En su defecto solicitó la libre absolución de su defendido al no haberse acreditados los hechos que le imputa el M. Fiscal. Y en todo caso, considera que es de aplicación el Art. 20.2 del Código Penal , o del Art. 21.2 del mismo texto legal por la adicción del procesado las drogas.

QUINTO .- La Defensa de la procesada Remedios , en sus conclusiones también definitivas, modificó las provisionales y mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la nulidad de las intervenciones telefónicas, al considerar que la interceptación de las comunicaciones que ha dado origen a la presente causa se ha practicado de modo preventivo y con carácter prospectivo, puesto que no existe una previa investigación en la que se pusiera de manifiesto a través de datos objetivos y constatables por terceros, que los investigados inicialmente estaban realizando o se proponían llevar acabo la perpetración de un delito grave, como lo es el de la salud pública. También interesa la nulidad del auto que autorizó el inicio de las intervenciones telefónicas, al carecer de la motivación necesaria y preceptiva para restringir un derecho fundamental, ya que se fundamenta en sospechas policiales, no avaladas por un previa investigación que ponga de manifiesto datos objetivos o indicios que los investigados estuviesen realizando actividades ilícitas de tráfico de drogas, o en su caso proyectándolas.

En su defecto solicitó la libre absolución de su defendida al no haberse acreditados los hechos que le imputa el M. Fiscal, y en todo cado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponiendo la pena inferior en dos grados.

Sobre las 13,35 horas del día 2 de Marzo de 2007, el procesado Samuel , con DNI nº NUM005 , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, fue al inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM006 de la localidad de Parla (Madrid), donde llamó por el portero automático al NUM007 - NUM008 , para entrar en la casa, y al poco rato salió de la misma portando una bolsa que antes no llevaba, siendo seguido por agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, ocupándole la referida bolsa que contenía otras seis bolsas con una sustancia que, una vez analizada, resultó ser MDMA (3,4- Metilendioximetanfetamina), con un peso de 414,8 gramos, de los cuales 237,8 gramos tenían una pureza del 74,4%, 91,3 gramos la tenían del 73,4% y 85,7 la tenían del 74,9%, sustancia estupefaciente que el acusado tenía en su poder para destinarla al consumo de terceras personas mediante su venta.

Como consecuencia de unas intervenciones telefónicas que se declaran nulas por este Tribunal, se procedió a practicar una entrada y registro el mismo día 2 de Marzo en el piso NUM007 - NUM008 , del NUM006 de la CALLE000 , de la localidad de Parla (Madrid), donde se encontraron 16 bolsas de autocierre conteniendo diferentes cantidades de sustancia que una vez analizada resultó ser MDMA (3,4- Metilendioximetanfetamina), con un peso neto total de 1.230,2 gramos, de los cuales 92,5 tenían una pureza del 75%, 92,2 gramos con una pureza de 72,8%, 90,7 gramos con una pureza del 72,2%, 82,9 gramos con una pureza del 71,4%, 151,1 gramos con una pureza del 73,4%, 80,8 gramos con una pureza del 73%, 78,4 gramos con una pureza del 73,2%, 71,5 gramos con una pureza del 74,1 %, 86,9 gramos con una pureza del 74,5%, 86,8 gramos con una pureza del 72,3%, 118,1 gramos con una pureza del 72,1%, 92,7 gramos con una pureza del 73,9%, 94,1 gramos con una pureza del 70,3% y 11,5 gramos con una pureza del 74,7%.

Al procesado Samuel se le ocuparon 1.685 Euros procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba.

El precio de la sustancia intervenida al procesado Samuel , MDMA (3,4- Metilendioximetanfetamina), sustancia estupefaciente que causa grave daño para la salud, es de 17.190,94 Euros.

No ha quedado acredita la participación de los procesados Marcial , Luis María y Remedios en los hechos relatados.

Fundamentos

PRIMERO .- Por las cuatro defensas se ha interesado la nulidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas por entender que:

1) La petición policial carece de indicios y fundamentos que justifiquen tal medida. Se han practicado de modo preventivo y con carácter prospectivo, puesto que no existe una previa investigación en la que se pusiera de manifiesto a través de datos objetivos y constatables por terceros, que los investigados inicialmente estaban realizando o se proponían llevar acabo la perpetración de un delito grave, como lo es el de la salud pública. Son meras sospechas policiales.

2) Nulidad de los autos de fecha 7 y 8 de febrero de 2007 por vulnerar ambas resoluciones el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el articulo 18,3 de la Constitución al carecer ambos de la motivación necesaria y preceptiva para restringir un derecho fundamental, ya que se fundamenta en sospechas policiales, no avaladas por una previa investigación.

3) Piden que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones al no haberse respetado en su incorporación a autos el derecho a un proceso con todas las garantías del articulo 24,2 de la Constitución , por no haberse respetado por los investigadores la dispuesto por las resoluciones que acuerdan las intervenciones en relación a la remisión de transcripciones y Cd,s cada 10 días, realizándose la remisión de las primeras al Juzgado Instructor mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2007, cuando la primera intervención se acuerda por resolución de fecha 7 de febrero de 2007.

Sobre la cuestión planteada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como requisitos para una válida intervención telefónica los siguientes:

1º) Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Se exige una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que se matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo. Y en cuanto a la motivación debe indicarse que si bien, siempre es exigible, resulta mucho más necesaria cuando la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales. Necesidad de motivación que ha sido matizada en el sentido de que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explicita o implícitamente se conoce la razón y el porque del acuerdo, con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial. También es necesario que la resolución judicial señale el tiempo por el que se autoriza la intervención, y que se señale el plazo en el cual se deba dar cuenta de la marcha de las investigaciones realizadas a través de la línea telefónica.

2º) Especialidad. Principio que significa que no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir en general actos delictivos, exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también se ha matizado en el sentido de que no puede renunciarse a investigar la 'notitia criminis' incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquella sea mero punto de arranque.

3º) Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas por el Juzgado ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario, con citación de las partes personadas por si quieren asistir a la misma y hacer las observaciones pertinentes. Y por último es el Juez y no la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación.

SEGUNDO .- Aplicando lo expuesto al caso de autos aparece que los oficios policiales iniciadores de las diligencias no se basan en meras conjeturas, sino que recogen que en diversas investigaciones realizadas sobre tráfico de estupefacientes se ha tenido conocimiento de que existe un grupo de personas, siendo el responsable Marcial , que se dedica a la distribución de MDMA en la localidad de Majadahonda. Se indican los nombres de las personas que pudieran formar parte del grupo, así como sus teléfonos y se señala que, dado que adoptan especiales medidas de seguridad, es necesaria la intervención de sus teléfonos para no ser descubiertos y asegurar el resultado de la investigación.

Por lo tanto la investigación policial ha puesto en conocimiento del Juez a quo la existencia de un grupo de personas, especificando la identidad del supuesto jefe, que se dedican a vender MDMA en la localidad de Majadahonda. En consecuencia, la solicitud policial puso en conocimiento del Juzgado la existencia de indicios, y no meras suposiciones o conjeturas, de que el delito contra la salud pública pudiera llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de las líneas telefónicas que se querían intervenir eran medio útil de averiguación del delito, esto es, se puso en conocimiento del Juzgado la existencia de datos objetivos que permitían pensar que dichas líneas eran utilizadas por las personas sospechosas de su comisión y por quienes con ella se relacionaban.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 360/2004 de 18.3 (RJ 20041610) puntualiza que ' la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 CE ), de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas'.

Con relación a los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas debe indicarse que están suficientemente motivados, desde el momento en que se recoge el contenido de la solicitud policial de la intervención, y se hace referencia a la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida. En este sentido debe señalarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( STC 123/97 de 1.7 [RTC 1997123], SSTS 6.5.97 [RJ 19973631 ], 14.4.98 [RJ 19983774 ], 19.5.2000 [RJ 2000 4895 ] y 11.5.2001 [RJ 20019953], entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Como señalan las SS. 26.6.2000 (RJ 20006818 ), 3.4 (RJ 20013342 ) y 11.5.2001 (RJ 20019953 ), 17.6 (RJ 20027596 ) y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

A lo expuesto debe añadirse que la medida era proporcional. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2005 (RJ 2006/815) que la nota de proporcionalidad requiere una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida. Y es evidente que en el caso de autos estamos ante un medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad, dada la severidad con que el ordenamiento sanciona los delitos contra la salud pública, el rechazo social que provoca y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho trafico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de la medida adoptada.

También se cumple el requisito de la especialidad, pues el sacrificio del derecho a la intimidad lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, tal y como se desprende de todo lo expuesto, sin que estemos ante una intervención predelictual o de prospección. Los autos judiciales se adoptaron teniendo en cuenta la existencia de indicios, y no meras suposiciones o conjeturas, de que el delito contra la salud pública pudiera llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de las líneas telefónicas eran medio útil de averiguación del delito, esto es, la existencia de datos objetivos que permitieran pensar que dichas líneas eran utilizadas por la persona sospechosa de su comisión y por quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva.

TERCERO .- Sin embargo se aprecia por este Tribunal que ha fallado el control judicial. La Sentencia Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 2004 sobre control judicial de las intervenciones establece: ' El control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho 'si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 7)', ( STC nº 205/2002, de 11 noviembre ). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre , o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que '...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 121/1998, de 15 de junio , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas'.

Y si bien en el caso de autos consta que los autos judiciales de 7 y 8 de Febrero de 2007 , así como el de 19 de Febrero, establecían los plazos de duración de la medida que en cada caso se acordaba, de un mes, y que imponían a la policía, como ejecutor material, la obligación de dar cuenta al Juzgado cada diez días, aportando las trascripciones de las conversaciones intervenidas junto con los originales con el fin de unirlos a la causa bajo la custodia del Secretario; sin embargo no consta que la Policía diese cumplimiento a lo ordenado, pues no aportó en el plazo de diez días ni un informe acerca del estado de la investigación, ni una trascripción de las conversaciones de mayor interés, ni los originales, pues aparece que los agentes de policía realizaron la primera entrega de las grabaciones y transcripciones mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2007, es decir, un mes después de la primera autorización. Y por ello resulta que el Juez no estuvo informado del estado de la investigación, ni concretamente del resultado de las intervenciones telefónicas, por lo que se aprecia una falta de control judicial en el concepto que del mismo ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Por el M. Fiscal se sostiene que los agentes de policía dieron cuenta al informar al Juzgado cada vez que pedían una nueva intervención, por lo que se cumple el requisito del control judicial, pero basta ver los dos oficios de 19 de Febrero de 2007 (folios 42 y 50) para poder comprobar que, además de estar fuera de plazo, nada informan al Juzgado sobre el resultado de las intervenciones realizadas y tampoco aportan lo solicitado por el Instructor.

Y debe quedar claro que las deficiencias denunciadas y apreciadas por este Tribunal, no son irregularidades referidas a momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, que no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías, sino que se trata de irregularidades cometidas una vez autorizada la medida de intervención y en su ejecución, que han eludido que se cumpliese el requisito de que las intervenciones se ejecutasen bajo control y supervisión judicial, lo que afecta a la validez de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, y lo que determina la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa al lesionar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

CUARTO .- Es preciso analizar en este momento la conexión existente entre la nulidad de las intervenciones telefónicas y el resto de las pruebas obrantes en la causa y practicadas en el acto del juicio.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2011 manifiesta: ' 1. Tras constatarse la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas que de ellas causalmente se derivaron, corresponde ahora examinar si la sentencia de instancia vulnera el derecho a la presunción de inocencia por no constar prueba de cargo lícita acreditativa de que los ahora recurrentes ejecutaron actos subsumibles en los tipos penales que se les atribuyen.

A tal efecto, y tras comprobarse que todo el material probatorio que figura en la causa se deriva de las intervenciones telefónicas, ha de declararse su ilicitud, a no ser que, a pesar de hallarse vinculado causalmente (perspectiva naturalística) a la diligencia ilícita, se considere que la antijuridicidad de la intervención telefónica no se trasmite a alguno de los medios probatorios que figuran en la causa (perspectiva normativa).

Como es sabido, la cuestión que se suscita en el párrafo anterior proviene de la conocida procesalmente como conexión de antijuridicidad entre el hecho generador de la ilicitud y las fuentes y medios probatorios que proceden causalmente de aquel.

2. Según la jurisprudencia del TC sobre la materia, la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del Art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , 49/1999 ; 94/1999 ; 171/1999 ; 136/2000 ; 28/2002 ; 167/2002 ; 261/2005 ; y 66/2009 ).

La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad) ( SSTC 22/2003 y 66/2009 ).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005 , y 66/2009 ).

El TC ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998 , 259/2005 , FJ 7, y 66/2009 , FJ 4).

Según recuerda la STC 66/2009 , se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo y de 12 de marzo ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo), 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas', y porque 'la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000, de 17 de enero ; 136/2000, de 29 de mayo ). E igualmente se ha mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro, y de las evidencias obtenidas en ella, respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas si la misma se pudiere haber obtenido de un modo lícito por el órgano judicial, de haberse conocido por éste la circunstancia de la lesividad de un derecho fundamental ( STC 22/2003, de 10 de febrero , con cita de la STC 49/1999, de 5 de abril , o 171/1999, de 27 de septiembre ), o 'examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal' para condenar ( STC 87/2001, de 2 de abril ) ( STC 66/2009 )'.

QUINTO .- Aplicando lo expuesto al caso de autos este Tribunal considera que existe una conexión de antijuridicidad entre el hecho generador de la ilicitud y las fuentes y medios probatorios que proceden causalmente de aquel. Así, entiende este Tribunal, que las pruebas consistentes en las entradas y registros son nulas al derivar necesariamente de las intervenciones telefónicas, pues de las mismas se derivó el conocimiento de la entrega de una importante cantidad de droga y el lugar de la misma, así como los domicilios de los procesados; es decir, concurre el nexo causal naturalístico entre la fuente de prueba tachada de ilicitud constitucional y las pruebas de cargo consistentes en las entradas y registros, y además la antijuridicidad de la primera intervención telefónica se trasmite al medio probatorio referido. Por ello este Tribunal no puede tomar en consideración los tres registros practicados.

Pero la nulidad no afecta, como se deduce de la doctrina expuesta en el anterior fundamento, a las declaraciones autoinculpatorias de los procesados. Así tenemos la declaración del procesado Samuel , que se negó a declarar a las preguntas del M. Fiscal en el acto del juicio (no así a las defensas de los procesados), pero cuyas declaraciones sumariales son perfectamente valorables desde el momento en que se procedió a su incorporación al acto del juicio vía Art. 730 de la LECRim , y no sólo a petición del M. Fiscal, sino también de su defensa, pues el primero intereso la lectura de la declaración prestada ante el Instructor y la segunda la de la declaración indagatoria.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2012 que: ' Por otra parte es factible la valoración de las declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el acto del juicio oral. Esa suerte corrieron algunas preguntas formuladas a Paulino y la totalidad de las dirigidas por la acusación a otros procesados. El derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no comprende la facultad de «borrar» o «aniquilar» las declaraciones que haya podido efectuar si se hicieron con todas las garantías y con respeto entre otros a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede construirse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. Si la contradicción en el juicio oral se ha visto limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir que no ha podido hacer objeto de contradicción sus anteriores manifestaciones y que por eso no son valorables.

Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del acusado realizada en fase sumarial, la falta de reproducción en el acto del juicio oral es exclusivamente imputable a él y por tanto no puede aprovecharse de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe es un derecho a interrogar a los testigos de cargo ( artículo 6 del CEDH ), pero no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación conduce al absurdo. Por eso el Tribunal Constitucional no ha vacilado a la hora de dar validez a la sentencia condenatoria basada en las declaraciones autoinculpatorias sumariales aunque en el acto del juicio oral el acusado guarde silencio ( STC 38/2003, de 27 de febrero )'.

El procesado Samuel reconoció en su declaración ante el Juez de Instrucción (folios 106 y ss) su implicación en los hechos pues reconoció que era portador de medio kilogramo de éxtasis cuando fue detenido, y además reconoció la implicación de los procesados Marcial y Luis María en los hechos, pues declaró que había hablado con Marcial y había quedado con él porque Marcial le iba a entregar una cantidad próxima a los dos kilos de éxtasis, que tenía que repartir con Luis María , y que una vez que recogió la droga la llevó a la casa de Luis María , donde permaneció escondida unos días, hasta que el 2 de Marzo fue a recoger su parte, cerca de medio kilo, quedándose Luis María con el resto, y que cuando salía de la casa con la droga fue detenido. En la declaración indagatoria (folio 1.521) negó la participación de los otros procesados manifestando que su anterior declaración no era válida porque estaba bajo los efectos del tranquimacín y la cocaína, pero siguió manteniendo su implicación en los hechos, pues expuso que fue a un portal a recoger una bolsa con cuatrocientos gramos de cristal, y que lo hizo porque tenía muchas deudas y porque estaba amenazado.

Por lo tanto queda plenamente acreditado pues así lo reconoció el procesado Samuel en sus declaraciones sumariales que tenía en su poder una elevada cantidad de éxtasis. Y dado que no era adicto a tal sustancia, tal y como se desprende del folio 1.097 donde aparece el análisis de cabello realizado al mismo y en el que no aparece resto alguno de drogas, y dada la elevada cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, sólo cabe deducir que estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

SEXTO .- Es preciso analizar en este momento el valor incriminatorio de la declaración del procesado Samuel con relación a los también procesados Marcial y Luis María (no así respecto a Remedios , pues Samuel manifiesta que no la conoce y que no la ha visto en la casa de Luis María ), es decir, el valor de la declaración del coimputado ante el Juez de Instrucción (folios 106 y ss), que en el caso de autos tiene pleno valor probatorio pues la justificación del procesado Samuel en su declaración indagatoria para exculpar a los también procesados Marcial y Luis María resulta absurda, ya que resulta evidente que si un imputado no está en condiciones de prestar una declaración por estar bajo los efectos de tranquimacín y cocaína, el Instructor no hubiera procedido a su práctica. Pero, a mayor abundamiento, aun en el supuesto contrario, el Letrado de la defensa se hubiera opuesto a tal declaración, y caso de no prosperar su pretensión, hubiera hecho constar su protesta, y nada de ello consta, y ello por la sencilla razón de que el procesado referido no estaba afectado por ingesta de sustancias estupefacientes, tal y como se desprende del folio 1.097 donde aparece el análisis de cabello realizado al mismo y en el que no consta resto alguno de drogas, como ya se ha señalado en el anterior fundamento jurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 2004 que: ' La STS 2102/02, de 13 de diciembre , recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta, a estos efectos, que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración con la Justicia no es un dato que elimine por sí mismo la veracidad de la declaración del coimputado'.

Señala la misma sentencia del Tribunal Supremo que: ' El elemento decisivo que inicialmente permite plantear la valoración de la declaración del coimputado como prueba de cargo, es que, según se desprende del sumario, la defensa del recurrente tuvo la posibilidad de intervenir en la declaración prestada el día 8 de mayo de 2000, pues fue notificada al efecto, aun cuando después decidiera no comparecer... Se cumplió así con la exigencia de que el acusado pueda interrogar a quien le acusa, en algún momento del proceso, en este caso concreto en el momento en que prestó la declaración incriminatoria. Pues lo decisivo es precisamente que exista la posibilidad de interrogar, y no que tal posibilidad se haga efectiva'.

Y en el caso de autos se ha cumplido esta exigencia pues en la declaración sumarial (folio 106 y siguientes) consta que estuvo presente la letrada del procesado Marcial , por lo que pudo formular las preguntas que hubiese considerado oportunas. Pero es que, a mayor abundamiento, en el acto del juicio, el procesado Samuel se negó a contestar a las preguntas del M. Fiscal, pero no a las de las defensas, y ninguna de éstas formuló pregunta alguna. Por lo tanto, las defensas de los procesados imputados por Samuel tuvieron la posibilidad de interrogarle.

Pero ello no es suficiente, pues cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento previo a la labor de valoración, la comprobación de la existencia de algún tipo de corroboración objetiva que avale la versión del coimputado acerca de la participación del acusado en los hechos. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2012 establece: ' En ese marco se ubica la exigencia de que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Además esas corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo prueba suficiente por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -'mínima' corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : 'constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración' (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ). La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración: 'La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6)'.

Reiteran igual doctrina las SSTC 277/2006, de 25 de septiembre , 125/2009, de 18 de Mayo ; 57/2009, de 9 de marzo , 111/2011, de 4 de julio ó 126/2011, de 18 de julio '.

Y este requisito no concurre en el caso de autos pues no aparece una corroboración externa o periférica de la declaración inculpatoria de Samuel respecto a Marcial y Luis María , pues respecto al primero, que no tiene contacto físico con la droga, en cuanto que no fue detenido con la misma en su poder, lo serían las intervenciones telefónicas que con claridad ponen de relieve las relaciones y contactos con Samuel y Luis María y la cita para entregar a Samuel dos kilogramos de éxtasis, intervenciones que no se pueden valorar al haber sido declaradas nulas. Y respecto al segundo la corroboración externa sería la ocupación en su casa de mil doscientos gramos de éxtasis, pero que tampoco se puede valorar pues deriva de una entrada y registro practicada a consecuencia de las intervenciones telefónicas declaradas nulas.

SEPTIMO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con el metilendioximetanfetamina (MDMA), conocida como éxtasis. Esta sustancia causa grave daño a la salud. Así se acordó en concreto respecto al MDMA en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, celebrado el día 7 de junio de 1994, y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior, como es exponente la Sentencia 1380/1999, de 6 de octubre (RJ 19997023), en la que se expresa que el M.D.M.A o «éxtasis», es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del art. 368, como droga que causa grave daño a la salud ( STS de 5 de febrero de 1996 [RJ 1996795], entre otras). Y en la Sentencia 1486/1999, de 25 de octubre (RJ 19998361), se dice que «tanto la cocaína como el MDMA se han estimado por reiterada doctrina de esta Sala como substancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación, y en igual sentido se expresan las sentencias de 6 de Marzo de 2000 (RJ 2000/2278 ) y de 22 de Diciembre de 2003 (RJ 2003/9343) cuando indican que, el éxtasis, también conocido como MDMA, es una droga de diseño producida ya en el laboratorio sin una concreta aplicación terapéutica, muy perjudicial al organismo humano, en directa relación con las anfetaminas. En general las sustancias psicotrópicas, de las que las anfetaminas, como barbitúrico, forman parte, son productoras de un estado de dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central que origina finalmente alucinaciones o trastornos de la función motora, del estado de ánimo o del mismo juicio sobre el diario comportamiento.

El metilenedioximetanfetamina, integrante del MDMA, es una droga recreacional por las reacciones personales que su consumo origina en la línea antes igualmente expresada (euforia, empatía, sentimientos placenteros, cambios visuales mal interpretados como alucinaciones satisfactorias, etc.). Más esa aparente inocencia en los placeres iniciales obtenidos con su consumo se diluye cuando de saber sus efectos posteriores se trata, pues las reacciones últimas son extremadamente peligrosas. Secuelas de adicción, labilidad emocional, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico hasta llegar a otras situaciones extremas tales como delirio, convulsiones, elevación de la presión arterial, hemorragias cerebrales, rigidez muscular e incluso fallecimientos subsiguientes.

Continúan las referidas sentencias del Tribunal Supremo diciendo que es cierto que el sistema legal no ofrece un concepto jurídico y penal sobre la droga, siguiéndose por eso el criterio de la «enumeración concreta», por remisión a los convenios internacionales suscritos o ratificados por España, particularmente por lo que se refiere al Convenio de 1961 (RCL 1966733; RCL 1967798 y NDL 12431) sobre estupefacientes y al Convenio de 1971 (RCL 19761747, 1943 y ApNDL 5038) sobre sustancias psicotrópicas (ver a este respecto la Sentencia de 12 enero 1996 [RJ 199673]) en relación a las listas anexas. Nuestro país actualizó los comportamientos de la Lista I del último Convenio referido, cuando por Orden 30 mayo 1986 (RCL 19861821) incluyó, de manera concreta, el MDMA o éxtasis.

También debe señalarse que se trata de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente con finalidad de venta a terceros por parte del procesado Samuel , como se desprende de la elevada cantidad de sustancia estupefaciente que tenía en su poder.

Los análisis elaborados por los organismos oficiales obrantes en el sumario y no impugnados por las partes, han puesto de relieve que la sustancia intervenida al procesado Samuel es MDMA con un peso de 414,8 gramos de MDMA, de los cuales 237,8 gramos tenían una pureza del 74,4%, 91,3 gramos la tenían del 73,4% y 85,7 la tenían del 74,9%, lo que determina que también sea de aplicación al caso de autos el Art. 369.1.5º del Código Penal , notoria importancia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 2012 dice: ' La cantidad de 'notoria importancia ' de la droga como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997 ). Señalándose con referencia al 'éxtasis', MDMA que las quinientas dosis, exigidas jurisprudencialmente, equivalen a 240 gr. de droga pura (Cfr SSTS 11 y 24-4 y 2075/2002 de 11-4 ; y 10-5-2007 )'.

El procesado Samuel tenía en su poder 414,8 gramos de MDMA, de los cuales 237,8 gramos tenían una pureza del 74,4%, 91,3 gramos la tenían del 73,4% y 85,7 la tenían del 74,9%, es decir un total de 308,12 gramos puros, lo que supera con creces la notoria importancia referida.

OCTAVO .- De todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, especialmente el quinto, se llega a la conclusión de que del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, es responsable en concepto de autor, el procesado Samuel , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, mientras que debe dictarse una sentencia absolutoria respecto al resto de los procesados al no haberse acreditado su implicación en los hechos delictivos, tal y como se desprende de todo lo anteriormente expuesto.

NOVENO .- Por la defensa del procesado Samuel de manera equivocada se interesa la nulidad de la causa por concurrir dilaciones indebidas muy cualificadas, entendiendo este Tribual que en realidad interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21-6º del C. Penal como muy cualificada.

Considera este Tribunal que en la realización de dicho delito concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del C. Penal , y no como muy cualificada.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 establece: ' En efecto, ha manifestado esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', que los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada son; la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Como se ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la gran mayoría de los supuestos en los que el Tribunal Supremo ha valorado como muy cualificado la mencionada atenuante, el tiempo de duración del proceso resultaba extraordinariamente excesivo, ponderándose en otros casos también el gravamen que el retraso en la tramitación de la causa ha originado en el acusado. Y así, en STS de 11 de noviembre de 2004 , junto al dato de los más de 8 años de tardanza en la tramitación de una causa contra tres acusados por un delito contra la salud pública se valora que el acusado fue juzgado tres veces, habiendo sido absuelto en las dos primeras sentencias, vicisitudes procesales que generaron una inseguridad y un padecimiento procesal que conlleva apreciar la atenuante como muy cualificada. La STS de 4 de febrero de 2010 fundamenta la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada en el hecho de que la causa tardó más de 11 años en ser enjuiciada, no siendo los hechos complejos. La STS de 29 de septiembre de 2008 la aprecia al haberse tardado 5 años y medio en señalar Juicio Oral, tras haber finalizado la instrucción y la STS de 12 de febrero de 2008 la estimó al tratarse de una causa que se inició en el año 1990. Todas ellas fundamentan por consiguiente la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas en una tardanza excepcional, no justificable ni por la complejidad de la causa, ni por el número de acusados, así como en el especial gravamen que los avatares procesales han producido en los encausados. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto'.

También el auto del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2012 dice: ' La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas puede ser reputada como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009 ( STS 908/2011, de 29 de junio ). De otro lado, para ser apreciada como muy cualificada, debe concurrir con una especial intensidad, de manera que no basta, con una dilación o retraso extraordinario, que ya exige la ley para aplicarla como atenuante simple ( STS 1.264/2001, de 24 de noviembre )'.

Ciertamente se ha producido dilaciones en la presente causa durante la instrucción que no están justificadas, habiendo durado la instrucción cuatro años y cinco meses, cuando la causa, dentro de la dificultad que supone la imputación de cuatro personas por medio de intervenciones telefónicas, no es especialmente compleja, por lo que el tiempo de tramitación de la instrucción no resulta justificado, y por ello estamos ante una dilación indebida. Pero tampoco puede sostenerse que este retraso sea tan extraordinariamente largo como para que esa dilación pueda ser considerada como muy cualificada, y no debe olvidarse que ya la atenuante simple exige que el retraso sea extraordinario, pues el Art. 21-6º del C. Penal señala: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

A lo expuesto debe añadirse que la causa fue remitida a este Tribunal el 27 de Junio de 2011, siendo revocado el auto de conclusión del sumario para la práctica de unas diligencias interesadas por el M. Fiscal, y una vez practicadas y devuelta la causa, el 8 de Mayo de 2012, se evacuó el trámite de instrucción y posteriormente el de calificación, no debiendo olvidarse que tenían que formular conclusiones provisionales cinco partes, y una vez presentado el último escrito de calificación el 29 de Octubre de 2012, se señaló el juicio para los días 29 y 31 de Enero de 2013. No se considera que exista dilación alguna en la tramitación de la causa ante este Tribunal, salvo en la práctica de las nuevas diligencias por el Juzgado de Instrucción, aunque tampoco es exagerada pues son diez meses, estando ante una tramitación normal con cierto retraso justificado por el hecho de tener que revocar el auto de conclusión del sumario y de evacuar los trámites de instrucción y calificación por cinco partes y posterior señalamiento del juicio.

Todo ello es razón suficiente, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, y tanto desde la perspectiva del criterio constitucional de las 'dilaciones indebidas' como del de 'el plazo razonable', para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien, sin que la misma ostente la excepcional entidad exigida para su apreciación como muy cualificada.

DECIMO .- Por las defensa del procesado Samuel se solicitó en la fase del informe final la aplicación de una eximente o de una atenuante de drogadicción.

Sobre el momento procesal elegido para formular tal pretensión debe traerse a colación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998 , en la que en su fundamento de derecho quinto se viene a expresar lo siguiente: ' El segundo motivo del recurso de este procesado, interpuesto directamente al amparo del art. 24.1.º CE , alega la supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva 'al no resolver la Sala de instancia sobre todas las cuestiones planteadas por la defensa, en concreto sobre la impugnación realizada respecto de las intervenciones telefónicas'. En el quinto motivo se reproduce la misma cuestión, desde la perspectiva de la legislación procesal ordinaria, denunciando como quebrantamiento de forma, por el cauce prevenido en el art. 851.3.º LECrim ., incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa y concretamente sobre la validez de las escuchas telefónicas practicadas. La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un vicio 'in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y formalmente, frustrando el derecho de la parte -integrado en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, art. 24.1.º CE - a obtener una respuesta en derecho a la cuestión formalmente planteada. La doctrina de esta Sala considera que para la estimación del motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2.º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3.º) que se trate efectivamente de pretensiones, y no de meros argumentos o alegaciones que apoyan una pretensión; 4.º) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito (sentencias de 13 de abril, y de 30 de abril, entre otras), restringiéndose los supuestos válidos de resolución implícita a aquellos casos en que existe un específico pronunciamiento resolutorio acerca de una cuestión contraria, incompatible, o excluyente de la pretensión supuestamente inatendida, de modo que afirmada razonablemente aquella quede resuelta ésta, como necesaria consecuencia (STC de 19 de diciembre o STS de 8 de abril, entre otras).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la pretensión cuya falta de resolución expresa se denuncia no consta que se plantease formalmente en momento alguno. La propia parte recurrente, en los extensos escritos fundamentadores de los dos motivos del recurso en que denuncia -como infracción constitucional y procesal- la incongruencia omisiva, y pese a analizar expresamente la doctrina jurisprudencial acerca de este vicio 'in iudicando', omite señalar en que momento procesal formuló la pretensión supuestamente irresuelta, como debería haber hecho en buena técnica casacional. Acudiendo al examen de las actuaciones -tratando de suplir el indebido silencio de la parte recurrente- cabe apreciar que ni en el escrito de calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa en el acto del juicio oral o durante la práctica de la prueba, se planteó formalmente dicha pretensión de que el Tribunal sentenciador declarase la nulidad de las intervenciones telefónicas, acordadas judicialmente...El informe oral no es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 LECrim ., 'los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado', sin que sea lícito -según doctrina jurisprudencial consolidada alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad. En definitiva no puede denunciarse como incongruencia omisiva la falta de resolución expresa de una cuestión que no se planteó formalmente en el momento procesal oportuno.'

Pues bien, la aplicación al caso que nos ocupa de la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente, lleva necesariamente a desestimar las pretensión de la defensa de Samuel de aplicar a su defendido una eximente o atenuante derivada de una supuesta drogadicción, ya que dicha pretensión fue formulada en momento procesal absolutamente inoportuno para plantearla, al haberse practicado con anterioridad la prueba, formulándose por primera vez en el trámite de informes del juicio oral.

Desde su redacción original, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya sufrido modificación sustancial alguna, ha considerado que el objeto del proceso que inicialmente va a ser objeto del debate público y contradictorio del juicio oral se concentra en el escrito de conclusiones provisionales. El artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, practicadas las diligencias de prueba propuestas por las partes, éstas podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación provisional. Y sólo en este momento cabe introducir modificaciones al escrito inicial de conclusiones provisionales, nunca en el informe final.

UNDECIMO .- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Expuesto lo anterior debe tenerse en cuenta que concurre una circunstancia atenuante simple, lo que determina que se debe imponer la pena en su mitad inferior ( Art. 66.1.1º del C. Penal ), considerando este Tribunal que procede imponer la pena mínima de seis años y un día de prisión y también la multa mínima de 17.190,94 Euros, pues aunque la sustancia estupefaciente que tenía en su poder el procesado constituye notoria importancia, tampoco es una cantidad excesiva.

DUODECIMO .- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga, de los efectos del delito intervenidos, así como del dinero ocupado al procesado Samuel , a los que se dará el destino legal.

DECIMOTERCERO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art. 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el procesado condenado abonará una cuarta parte de las mismas, declarando de oficio los tres cuarto s restantes.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Marcial , Luis María y Remedios del delito contra la salud pública de que les acusaba el M. Fiscal en la presente causa, declarando de oficio tres cuartos de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la penas de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION, con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 17.190,94 Euros, así como al abono de un cuarto de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y efectos del delito intervenidos, así como del dinero ocupado al procesado Samuel (1.685 Euros), a los que se dará el destino legal.

Procédase a devolver a Marcial los 185 euros que le fueron ocupados en su detención y los 1.550 euros que se intervinieron en el registro de su casa.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y, para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.