Sentencia Penal Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 21/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1758/2012

Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles

Rollo de Sala nº 21/2013

MARIA TERESA GARCIA QUESADA

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 54/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DOÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a 3 de mayo de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1758/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Marco Antonio , nacido en Nigeria el día NUM000 /1977, hijo de Eze y Joy, mayor de edad y sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 30 de abril de 2012 hasta el 30 de abril de 2013.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. AMELIA DIAZ AMBRONA MEDRANO; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª. MIRIAM LOPEZ OCAMPOS y defendido por la Letrada Sra. Dª. MARIA GUADALUPE BOHOYO NIEVA; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 135,999 euros y por el delito de falsedad en documento oficial la pena de un año de prisión con igual accesoria y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, abono de las costas procesales, y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente interesó que los hechos fueran calificados con arreglo al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , interesando, caso de dictarse finalmente sentencia condenatoria, la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.

Ha resultado probado y así se declara: 'El acusado Marco Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España habiéndose decretado su expulsión por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha de resolución 26-1-10, el día 30-4-12 a las 20,30 horas acudió a la oficina de correos situada en la Plaza Villa Fontana de Móstoles portando un documento de permiso de residencia a nombre de Fulgencio , y enseñando el mismo procedió a recoger un paquete a nombre de dicha persona, el cual contenía unos tejidos entre los cuales había dos bolsas conteniendo 525,77 gramos de peso bruto de heroína peso neto de 500,7 gramos y 10 envoltorios conteniendo un peso bruto de 279,51 gramos de la misma sustancia, neto de 261,6 gramos, con ánimo de traficar con ella. El grado de riqueza de la droga era del 2,0. El valor de dicha sustancia es de 45.333 euros.

No se ha acreditado que el acusado hubiera participado en la contratación del

envío desde la India, habiendo limitado su participación en los hechos a la recepción del envío en la forma que se ha indicado'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la heroína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, la cual se encontraba camuflada en los efectos contenidos en el paquete remitido desde India a nombre de persona distinta del acusado, con un peso total de 500,70 gramos de heroína con una riqueza del 2% la primera muestra y 261,6 gramos de cocaína con una riqueza del 2% la segunda, según el informe del Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitario, que obra en autos a los folios 68 y siguientes, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- La declaración del acusado, que tanto en el acto del juicio oral como en su declaración prestada ante el Juez Instructor reconoció haber recibido el paquete en cuestión.

Afirma el acusado en el plenario que nada conocía acerca del contenido del paquete. Explicó que un desconocido, de quien sólo sabe que se llama Frank, le había llamado desde Nigeria y le había pedido que lo recogiera, ya que tenían retenido a su hermano gemelo en Nigeria por consecuencia de un siniestro de tráfico, y que si recogía el paquete le liberarían.

Dijo que contactó con un individuo en la parada del autobús, entregando al declarante la documentación que le fue ocupada, que él no sabía que fuera falsa, y el resguardo para la recogida del paquete.

2º.- La testifical de los agentes de la Policía Nacional, quienes practicaron la detención del acusado cuando éste abandonaba la oficina de correos portando el paquete en cuestión. Todos los agentes que depusieron en el plenario lo hicieron en tal sentido, habiendo sido comisionados para practicar la detención de la persona que saliera con el paquete del que tenían sospechas que contenía sustancia estupefaciente. Consta en el atestado la existencia de noticias acerca de la llegada de sendos paquetes que habrían de contener sustancia estupefaciente, así como el nombre de la persona destinataria del mismo, persona que según consta en el atestado se llamaba Fulgencio .

Alega la defensa en vía de informe que se trata de un delito provocado, toda vez que no consta que el paquete que se le entregó al acusado y que contenía la heroína que se ha descrito, viniera dirigido a Fulgencio , identidad con la que el acusado pretendió la entrega del mismo.

No obstante tales objeciones, debe ponerse de manifiesto que el documento que figura en la causa, a nombre de Victorino no es el recibo del paquete, sino el aviso que se dejó en el domicilio donde no fue posible la entrega. Consta en el atestado que el paquete venía dirigido a Fulgencio , en el mismo sentido la testifical de la empleada de correos que verificó la entrega, quien afirmó que se lo entregó a la persona que previamente se identificó como el destinatario, y tampoco el acusado ha negado que el paquete en cuestión viniera dirigido a Fulgencio , identidad que él mismo asumía portando el documento de identidad, que luego fue reputado falso, expedido a nombre de esa persona, en el cual no figuraba su propia fotografía, sino la de otra persona.

3º.- La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como heroína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

En este punto alega la defensa que la apertura del paquete no se verificó a presencia judicial, pero es lo cierto que el paquete no se encontraba ya pendiente de entrega, sino en poder de su presunto destinatario, quien accedió a verificar la apertura del mismo en presencia de los agentes, habiendo él mismo manifestado en el plenario que estuvo presente cuando ésta tenía lugar, afirmando que les ayudó a abrir el paquete, por lo que ninguna infracción se aprecia en este sentido.

El acusado y su defensa niegan que el primero tuviera conocimiento del contenido del envío.

Según reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia 1290/2009 de 23.12 , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

En este caso nos encontramos con la existencia de prueba directa acerca de la materialidad del envío, por los medios que se han explicitado. Y en cuanto al conocimiento del acusado del contenido del paquete que aceptaba, negado por éste tal conocimiento, hemos de recurrir a la prueba indirecta o indiciaria.

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso examinado las pruebas que valora la Sala para entender acreditada la participación del recurrente son:

- El hecho reconocido por el acusado de que fue comisionado para recoger el paquete dirigido a otra persona a cuyo fin se le facilitó la documentación pertinente, siendo así, que las circunstancias que relata denotan la trascendencia que tal recogida había de tener, puesto que, según su tesis, de ello dependía la liberación

de su hermano, que se encontraba retenido en Nigeria por personas desconocidas.

- La declaración de los referidos agentes que establecieron el servicio de vigilancia fruto del cual fue la detención del acusado tras recoger el paquete.

- No puede olvidarse por último que el envío contenía una sustancia que se ha tasado en un importe superior a los 40.000 euros en su venta en el mercado ilícito.

A partir de estos datos la Sala valora que el acusado tenía plena voluntad de aceptar el paquete, ya que en otro caso fácilmente hubiera podido negarse a hacerlo. Su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. ( STS. 145/2007 de 28.2 )

'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS. 22.7.2007 ).

Por otra parte si lo que se remite es más de setecientos gramos de heroína, con el valor que se ha señalado en el 'factum', carece de lógica y sentido poner a disposición de un tercero ignorante semejante cantidad de droga, en los términos que dice el acusado. Por ello, consideramos que no ha habido el error de tipo que invoca el acusado, ya que entendemos que conocía perfectamente el contenido del paquete.

SEGUNDO.-La Sala estima no obstante que el delito debe apreciarse en el presente caso en grado de tentativa, ya que no se ha acreditado que existiera concierto entre el acusado y las personas responsables del envío, habiéndose limitado su acción a la recogida del paquete en los términos que se han indicado, siendo detenido por efectivos policiales cuando salía de la oficina de correos, sin haber podido hacer llegar el envío a las personas que le habían comisionado.

Debe recordarse en este sentido cual es la postura al respecto de la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, doctrina recogida, entre otras en la sentencia 14-7-2010, nº 663/2010 :

'Es ilustrativo reseñar la doctrina del Tribunal Supremo que condensa la reciente sentencia de esta Sala (núm. 266 de 31-marzo- 2010 ) que nos dice: 'Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia núm. 729/2009 de 24 de junio , en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. núm. 1415/2005; núm. 1365/2005; núm. 919/2006; núm. 77/2007; núm. 94/2007; núm. 697/2007; núm. 208/2008; núm. 526/2008, etc.), declara que resultan paradigmáticas las núm. 426 de 16 de mayo de 2007 y la núm. 205 de 24 de abril de 2008.

En la primera se dice que 'únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida'. De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: '.... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado'. Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario, por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico'.

Y ello es así porque el previo acuerdo para la recepción de la droga convierte en autores a todos los concertados por cuanto la división de trabajo no requiere la

realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esta planificada ejecución conjunta, y que en el caso presente suponía recibir la droga de Bolivia, de acuerdo con el otra y otras personas, acto de facilitación o favorecimiento encuadrable en el art. 368 del Código Penal .

Ha de tenerse en cuenta además que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que

el receptor había previamente convenido.

Aplicando estos criterios al supuesto ahora examinado, es evidente que el acusado no tuvo la disponibilidad abstracta del envío.

Ninguna de las aludidas condiciones concurren en el caso que nos ocupa, puesto que ni se ha acreditado el concierto con las personas responsables del envío, ni el mismo aparecía a su nombre, sino al de otra persona, ni ha sido remitido a su domicilio, ni ha llegado a gozar de la disponibilidad del mismo, debido a su inmediata detención, por lo que los hechos deben apreciarse en el presente caso en grado de tentativa.

A la misma conclusión, manteniendo la doctrina expuesta, llega la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2013 .

TERCERO.- La defensa ha solicitado con carácter subsidiario fuera aplicada la atenuación punitiva contemplada en el párrafo 2º del artículo 368, atendido el dato de que la cantidad de heroína pura que contenía el envío era de 15,246 gramos una vez reducida la sustancia a pureza.

En este sentido debe resaltarse que ha sido ésta la interpretación que la Sala Segunda del Tribunal supremo ha realizado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que ha sido aplicado atenidas las circunstancias del hecho y del culpable, cuando la cantidad de sustancia intervenida no revestía especial trascendencia.

Así resulta oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 19-5-2011 , que resumiendo la doctrina emanada de la Sala, afirma que: 'En general y con la STS 374/2011 , la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el tipo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, se ha traducido en supuestos que se refieran a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodelincuentes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas, requisito este último que no puede estimarse de concurrencia inexcusable.

En tal sentido se pueden citar las siguientes resoluciones de esta Sala que han aplicado este tipo privilegiado, STS 32/2011 , primera que aplicó el tipo privilegiado. De la misma, retenemos el siguiente párrafo contenido en el penúltimo párrafo del f.jdco. tercero en el caso de '....ofrecimiento en venta por el condenado a funcionarios policiales de paisano de sustancias estupefacientes, en concreto, se le ocupó en posesión de 0'650 gramos de cocaína con una concentración del 14'4 % y de once pastillas de 2-CB (feniletilamina, diseñada a partir de la mezcalina), que igualmente tenía destinadas a la venta, sustancias que han sido valoradas en 56'94 euros....'.

Se dice en la sentencia que se está en presencia de un vendedor de papelinas que constituye el último eslabón de la venta al menudeo siendo adicto al consumo de drogas, considerándose que esta situación encaja en el tipo privilegiado, teniendo en cuenta la escasa gravedad del hecho y la menor culpabilidad del sujeto.

STS 51/2011, de 11 de febrero , en el caso de la ocupación de cinco papelinas de heroína con un peso total de 1'8 gramos con valor económico no establecido y por persona emigrante que se dedicaba a la venta al menudeo, y por lo tanto situado en el último eslabón de la cadena existiendo duda sobre su condición de consumidor.

En igual sentido y entre las más recientes pueden citarse las sentencias de la misma Sala de de 22 de marzo y 31 de mayo de 2011 entre otras muchas.

Atendida la anterior exposición, la tesis de la defensa no puede ser estimada, ya que ni es ínfima la cantidad de droga aprehendida, atendidos los criterios contenidos en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal supremo de fecha 19 de octubre de 2001, considerando que la heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína como lo acredita que el mínimopsicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos, en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo -- a todos los efectos, hay que partir de un miligramo--. Es decir, el mínimopsicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína (Tribunal Supremo Sala 2ª, S 14-11-2012). Y no puede entenderse que nos encontremos ante el último eslabón de la cadena de distribución, sino que se trata de un colaborador en la importación de la mercancía para su posterior distribución a terceros, sin que además en ningún momento se hubiera alegado la condición de consumidor por el acusado.

CUARTO.-El acusado lo viene siendo igualmente por el Ministerio fiscal como autor de un delito de falsedad en documento público del artículo 392.2 en relación con el 390, 1 y 2 del Código Penal . Dicho artículo 392 en su actual redacción castiga a:

'1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.

Esta disposición es aplicable aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España Véanse art. 141 LEG ; art. 681.6 CC ; y Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque'.

A la vista del material probatorio del que se ha dispuesto, la Sala no estima acreditado que el acusado hubiera participado en la falsificación del documento, ni que hubiera hecho uso del mismo con conocimiento de su falsedad, lo que lleva al dictado de sentencia absolutoria por este último delito.

En efecto, de las manifestaciones del propio acusado, así como del contenido de la pericial, y de la observación llevada a cabo por el Tribunal se concluye que los datos personales y la fotografía que contiene el documento no se corresponden con la del hoy acusado, a quien le fue entregado por un tercero, tal y como más arriba hemos explicado, con la finalidad de recoger el paquete que contenía la sustancia. Y tampoco existe base para afirmar de modo taxativo, que el acusado tuviera conocimiento de la falsedad del documento, máxime teniendo en cuenta que, tal y como declaró el perito en el plenario, se trata de una buena falsificación, difícil de detectar, por lo que resulta aventurado, y carente de sustento probatorio que, dadas las condiciones en que se ha realizado la entrega, pudiera conocer el acusado la falsedad del documento, limitándose la acción del mismo a identificarse a sabiendas con el documento correspondiente a otra persona.

QUINTO.-De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autores los acusados, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal , declarando de oficio la mitad correspondiente al delito

por el que ha resultado absuelto.

OCTAVO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a la circunstancias concurrentes, y apreciándose el grado de ejecución en tentativa, acuerda imponer la pena inferior en grado que se impondrá en su cuantía mínima, un año, seis meses y un día de prisión, rebajando en igual cuantía la multa correspondiente a la pena inferior en grado 22.666,5, fijándose así en 22.666 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Fallo

Condenamos a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Absolvemosal mismo acusado del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por este.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.