Sentencia Penal Nº 54/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 379/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 54/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona, a 14 de marzo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 379/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona, en los autos de Procedimiento Abreviadonº 49/2010, sobre delitos de estafa y apropiación indebida; siendo apelantes, D. Alfonso , y Dña. Marisa representados por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y defendidos por el Letrado D. Diego Paño Olaiz; y el MINISTERIO FISCAL.

Y apelados, D. Demetrio y Dña. Yolanda , representados por la Procuradora Dña. Ana Gurbindo Gortari y asistido por la Letrada Dña. María Pilar Lorenzo Morales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo : 'Que debo absolver y absuelvo a Demetrio y Yolanda de los delitos de estafa y apropiación indebida, precedentemente definidos, de cuya autoría venían acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la acusación particular D. Alfonso , Dña. Marisa y por el MINISTERIO FISCAL , que se adhirió al recurso interpuesto.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la representación procesal de D. Demetrio Y DÑA. Yolanda , impugnó el recurso de apelación interpuesto de adverso e impugnó el recurso del Ministerio Fiscal e intereso su desestimación.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 21 de enero de 2013.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados:' Demetrio , mayor de edad, carente de antecedentes penales, en fecha veinte de octubre de dos mil cinco, en la ciudad de Pamplona, suscribió dos contratos. Uno, como administrador único de NAMASTE GEA SL, con Alfonso , y otro con la esposa de este: Marisa .

En el primero, Demetrio recibió de Alfonso treinta y un mil doscientos euros a título especificado de préstamo. En el segundo, Demetrio y Marisa , se comprometieron a constituir una sociedad mercantil en la que los socios no competirían comercialmente entre sí o con la sociedad.

El veintisiete de octubre de dos mil cinco, ante notario, se constituyó la mercantil convenida, que fue inscrita como Sociedad en fecha veintidós de noviembre de dos mil cinco.

Demetrio está casado con Yolanda , mayor de edad, carente también de antecedentes penales'.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se apela absolvió a los acusados de los delitos de estafa y apropiación indebida por considerar que la prueba practicada no desvirtuaba la presunción de inocencia.

En cuanto a la estafa porque 'se difiere en el juicio de inferencia que los denunciantes exponen desde su escrito de denuncia: existencia de un previo engaño como medio de producción de desplazamiento patrimonial'concluyendo que 'No se ha probado, ni intentado hacerlo, que el inculpado haya adquirido del denunciante el dinero objeto del préstamo con intención de incumplimiento, ni siquiera sobrevenido, ni la existencia de un mecanismo engañoso como medio eficiente para la recepción del mismo'y ello en base a 'la declaración de los acusados, la de los testigos, y de los datos que documentalmente obran en el procedimiento, que no han sido cuestionados'.

Por medio de su recurso los querellantes alegan la existencia de error en la valoración de la prueba pretendiendo que el tribunal proceda a una nueva apreciación de la practicada en el acto del juicio y sustituya el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada por otro que, acogiendo los alegados por la acusación particular, llene el tipo objetivo y subjetivo del delito de estafa y, en concreto, que el desplazamiento patrimonial de dinero efectuado por los querellantes fue fruto del engaño urdido por los querellados con la intención de hacerlo suyo.

SEGUNDO.-El derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso ( SSTS 441/2012 de 12 de Junio , 798/11 de 14 de julio y 698/2011 de 22 de junio y STC 45/2011 de 11 de abril ).

Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa'(entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria, y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Y eso es lo que pretende el motivo formulado por los apelantes que ahora examinamos ya que lo que se persigue es que se mude la declaración de hechos probados estableciendo otra nueva en base a las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, para así realizar un nuevo juicio de culpabilidad .

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ) puntualiza que, desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido proclamando que «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

En definitiva la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, resumida en la STC 120/2009, permite la revocación de las sentencias absolutorias cuando para ello las Audiencias Provinciales no se basan en la apreciación de pruebas personales, admitiendo en consecuencia la revisión de los hechos declarados probados cuando el órgano de apelación proceda a valorar: 1) La prueba documental obrante en la causa; 2) La prueba pericial ; 3) El juicio de inferencia formulado por el juzgador de instancia, es decir, el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de la lógica, del sentido común y de las máximas de la experiencia, no dependen de la inmediación ( STC 272/2005, de 24 de octubre ); 4) Cuestiones meramente jurídicas o de calificación de los hechos declarados probados, sin que sea precisa su modificación ( STEDH de 29 de octubre de 1991 o STC 120/2009, de 21 de mayo ).

Ninguna de dichas alternativas es la que propone el recurso, por lo que el pronunciamiento absolutorio no puede ser alterado en esta alzada.

TERCERO.-Asimismo el Tribunal Constitucional se ha planteado la posibilidad de salvar la falta de inmediación mediante el examen por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual de la vista.

La STC de 18/5/2009 tras repasar la doctrina constitucional anterior sobre la posibilidad de condena en segunda instancia, las condiciones que han de reunirse para ello y analizar el significado constitucional del principio de inmediación, en un caso en que la Audiencia Provincial apreció un error en la valoración de las pruebas personales al revisar la grabación audiovisual, concluye que 'la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primer instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE .'

El Tribunal de apelación carece de un cauce legal para poder valorar la prueba en los mismos términos que el Juez de lo Penal o el Instrucción, pues aunque la celebración de vista puede acordarse de oficio para mayor ilustración del tribunal, la práctica en ella de prueba personal se limita a los supuestos de proposición de prueba por las partes y dicha práctica no se dirige a una repetición del juicio a efectos de una eventual condena en segunda instancia, sino que está limitada en la LECrim a supuestos tasados de prueba que no pudo proponerse en primera instancia, que fue indebidamente denegada, o que no fue practicada por causas no imputables al apelante, sin que haya una previsión legal que permita la repetición de las pruebas personales ante el tribunal ad quem.

Señala la STS de 22 de Marzo del 2012 que 'Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia , §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia , § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.'En definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'

No obstante el Tribunal Supremo se ha pronunciado contra la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera ( SSTS de 19 de julio de 2012 y las que cita), ajustándose así a lo preceptuado en el art. 790.3º LECr , pues 'El inicio de un nuevo juicio en la segunda instancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas, implica más que la revisión y control de un juicio ya celebrado y de la decisión adoptada en el mismo, la celebración de otro juicio distinto en el que va a primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Se parte así prácticamente de cero y se entra en una dinámica que va a impedir el control último o final de lo anteriormente realizado. Con lo cual se pierden las garantías de la supervisión y de la crítica razonable que todo recurso conlleva y se aboca a la celebración de varios juicios que acaban careciendo de una auténtica fiscalización posterior.'

Por ello es inviable, en el presente caso, la pretendida modificación de la declaración de hechos probados y la revocación de la sentencia de instancia respecto al delito de estafa objeto de acusación, pues la sentencia se limita a expresar, como antes se ha dichos, que los hechos que sustentarían la acusación no han quedado acreditados y a tales conclusiones se ha llegado, evidentemente, a través de la valoración de la prueba personal, concretamente las declaraciones de e los acusados, de los querellantes y de los testigos y no puede sustituirse esa valoración fruto de la inmediación en esta segunda instancia modificando el sustrato fáctico de la sentencia.

Y tampoco cabe hacerlo en base exclusivamente en la prueba documental practicada pues la misma solo revela los concretos negocios jurídicos por medio de los que se efectuó el desplazamiento dinerario, recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, y el destino final dado al dinero en el seno de de esa sociedad, pero resulta insuficiente para acreditar la existencia de engaño bastante y del dolo propio de la estafa.

Por ello el motivo se desestima

CUARTO.-En cuanto al delito de apropiación indebida objeto de acusación subsidiaria, sin modificación de los hechos objeto de calificación por la acusación particular, la sentencia apelada absuelve a los acusados por no poder apreciarse dicho delito en el caso de recepción del dinero por medio de un préstamo con intereses, como es el caso.

Y dicha consecuencia es conforme a reiterada jurisprudencia conforme a la cual en el contrato de préstamo de dinero la propiedad de lo entregado se transmite con su entrega, surgiendo, tan sólo, una obligación de devolver el equivalente a lo recibido, de cuyo incumplimiento tan sólo se derivan obligaciones de carácter civil ( SSTS de 1 de Marzo de 2005 , 5 de Octubre de 2006 , 16 de Noviembre de 2007 , 17 de Enero de 2008 y otras).

Por ello también en este punto la apelación debe ser desestimada.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso por no apreciarse que los querellantes que lo interponen hayan actuado con temeridad o mala fe ( art. 240.3º LECrim )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara en nombre y representación de D. Alfonso y Dña. Marisa , y el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado seguido con el nº 49/2010, ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona , en el que ha sido parte apelada D. Demetrio y Dña. Yolanda , que se confirma.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.