Sentencia Penal Nº 54/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 469/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA nº 54/14
ROLLO DE APELACIÓN PENAL. 469/13.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 238/12.
ILTMA. SRA PRESIDENTA
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
En la ciudad de Almería, 7 de febrero de 2.014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 469/13, los
autos procedentes del Juzgado de lo Penal núm. tres de Almería, sobre Procedimiento Abreviado 238/12, por
delito de robo con fuerza en las cosas contra, Baltasar , Bruno Y Cirilo , representados por la Procurador
D. Isabel Yánez Fenoy y asistidos de D. Rafael Martínez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital se dictó sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:'UNICO.- Se declara probado que sobre las 23,30 horas del día 22 de octubre de 2.010 Baltasar , Bruno Y Cirilo , se dirigieron al chalet, propiedad de Doña Pura , sido en la finca 'El Moreal' y tras saltar la valla que protege la finca, forzar la cerradura y el marco de la puerta entraron en la vivienda, revolviendo todo su contenido. Posteriormente, se dirigieron al cuarto de aperos, existente en la misma finca, y tras forzar dos barrotes de la reja de la ventana y romper el cristal y el pestillo de las contraventanas, consiguieron acceder al interior del mismo, siendo sorprendidos por los agentes de la Guardia Civil cuando se encontraban en su interior. Los desperfectos causados en la vivienda y en el cuarto de aperos han sido tasados en la cantidad de 393,38 # según informe pericial, por los cuales reclama Dª. Pura '

TERCERO.-En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Baltasar , Bruno Y Cirilo , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa acabada, concurriendo en Baltasar la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad respecto de Bruno Y Cirilo , imponiendo la pena de seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Bruno Y Cirilo Y A Baltasar , la pena de nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a la perjudicada Doña Pura con la cantidad de 398,38 Euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.



CUARTO.- Ha sido parte el Ministerio Fiscal que mediante escrito de fecha 12 de junio de 2.013 interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, y que se imponga la pena solicitada en sus escrito de conclusiones definitivas.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la defensa de los condenados, que presentó sendos escritos, uno de oposición el recurso y el otro de adhesión al mismo.



SEXTO.- A continuación los autos se elevaron a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de enero de 2.014

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de preceptos legales, para solicitar la revocación de la sentencia conforme a sus conclusiones definitivas. Los acusados se adhirieron al recurso interesando la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado como muy cualificada, a favor de Bruno y Cirilo . Se estimará el recurso y parcialmente la adhesión al mismo, por los motivos que pasamos a exponer.

La sentencia de instancia condenó a Baltasar , Bruno y Cirilo , como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa acabada, concurriendo la agravante de reincidencia en el primero de ellos, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a Bruno , y a Cirilo , y a Baltasar a la pena de nueve meses y un día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Pura en 398,38 euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso del Ministerio Fiscal incide sobre la infracción de preceptos legales, en cuanto que no se ha aplicado la agravación del robo en casa habitada prevista en el art,. 241 del Código Penal , pese a recogerse en el fundamento de derecho primero de la sentencia que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa.

Para resolver el recurso partiremos de la consideración, como es exponente la Sentencia 562/02 de 19 de junio , que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuanto se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución Española y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una constatación explícita pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respeto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita, y no una omisión, que del cómputo de razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha vulnerado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( S.T.S. 30 de noviembre de 2012 ROJ 8047/2012 ).

En el supuesto que nos ocupa, tal y como refiere el Ministerio Fiscal en su recurso, se aprecia una incongruencia interna en la sentencia de instancia, en cuanto que, pese a considerar los hechos constitutivos de un robo en grado de tentativa en casa habitada, no aplica la agravante de la pena prevista en el art. 241 del Código Penal .

Se trata de una contradicción interna que ha de resolverse en favor de la agravación de la pena. En efecto, en los supuestos de casa habitada, la protección se extiende tanto a los casos en que se encontrasen los moradores dentro o cuando estuviesen momentáneamente ausentes. La razón de la agravación está perfectamente justificada y radica en que existe un peligro añadido para las personas, al ponerse en riesgo su integridad en el caso de tener que enfrentarse con los ladrones, peligro real o potencial que debe ser valorado a efectos agravatorios de la pena. La sentencia de 19 de julio de 1993 (R.J . 1993, 6153, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la 'ratio essendi ' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo sino también en la mayor antijuricidad del ataque suplementario a lo que constituye el marco de la intimidad merecedora de protección añadida... Como puede verse la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria ( S.T.S. 7 de noviembre de 1997 R.J. 1997, 7920, entre otras muchas).

Pues bien, ha quedado constatado el carácter de vivienda habitual del lugar donde se produjo el robo, a través del atestado que se ratificó en el juicio oral y de la prueba personal practicada en el acto, que fue valorada por el juez de instancia, conforme a la sana crítica ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), teniendo en cuenta los principios de contradicción, oralidad e inmediación.

Esta valoración queda vedada a esta Sala, teniendo en cuenta la importante sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio anterior para concluir que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones (SS.170/2de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio, o la más reciente de 14/02/05).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del Procedimiento Abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria..

El Tribunal de apelación puede valorar la prueba coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, solo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los Órganos Judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a que expresamente remite el art. 976.2 en el ámbito de los juicios de faltas, limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.

Por ello poniendo en relación ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación fuera de los supuestos legalmente previstos, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, ha de llegarse a la conclusión de la improcedencia de revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia cuando el Órgano de apelación valore de modo distinto la declaración del acusado, la prueba testifical o los informes orales. No ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación.

En este caso, aunque la sentencia sea condenatoria, el tratamiento del recurso supone la agravación de la pena, debiendo tenerse en cuenta la anterior doctrina a efectos de la valoración de la prueba. No obstante ello, como se trata de una cuestión jurídica puede atenderse, aunque no sea posible por los motivos expuestos la apreciación de la prueba personal que se llevó a cabo en la vista oral. Además queda constatado el carácter de vivienda habitual, por el hecho de que los acusados se introdujeron en la casa y después en el cuarto de aperos situado en el mismo recinto vallado de la finca, donde fueron sorprendidos por los agentes de la Guardia Civil. De ahí que su conducta pueda incluirse al menos en el apartado tercero del art. 241 del Código Penal , según el cual 'son dependencias habitadas sus patios, garajes, y además departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación directa con él, y con el cual forman una unidad física'.

La consecuencia obligada es la modificación de la pena, que según el art. 241.1 del Código Penal es de prisión de dos a cinco años. Como quiera que el delito se cometió en grado de tentativa inacabada, conforme al art. 62 del Código Penal corresponde la reducción en un grado. En el caso de Baltasar concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , por tanto y conforme al art. 66.3º del Código Penal se impondrá la pena en su mitad superior, estimando procedente la de un año y siete meses de prisión para este acusado y las accesorias legales..

En cuanto a Bruno y Cirilo , se aplicarán los mismos razonamientos, si bien se atenderán en la adhesión al recurso planteado por los mismos.

Se estima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el sentido expuesto.



SEGUNDO.- La representación procesal de Bruno y Cirilo , como queda dicho, se adhirió al recurso e interesó la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , solicitando la aplicación de la pena inferior en dos grados.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1184/2004 de 20 de octubre , que la atenuante muy cualificada que, conforme se dispone en las reglas segunda y séptima del art. 66 del Código Penal , permite imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley, es aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. Y esas especiales condiciones o circunstancias no pueden afirmarse en el presente caso.

Ciertamente, es también jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la sentencia 1517/2003 de 18 de noviembre , que en la atenuante de reparación del daño a la víctima el elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento, pues no exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto que prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( S.T.S. 4 de febrero de 2.000 , S.T.S., 15 de octubre de 2.013, ROJ 5165/2013 .

Los dos recurrentes consignaron el 17 de agosto de 2.011, 531,18 # cada uno de ellos, en la cuenta de depósitos del Juzgado para cubrir las responsabilidades civiles derivadas del ilícito penal.

Con la consignación contribuyeron a la reparación del daño causado con la comisión del delito, habida cuenta de que los desperfectos se tasaron en 393,38 #.

El juzgado ha omitido cualquier pronunciamiento al respecto, siendo así que debería haber apreciado la atenuante que comentamos. Ahora bien, no procede su aplicación con carácter cualificado, pues la reparación no ostenta una intensidad superior a la normalmente exigible por el hecho de que sea mayor que la cuantía. Si así fuera se establecería una discriminación en contra de las personas que carecieran de medios económicos, frente a los que pudiesen efectuar una consignación de una cuantía superior a la prevista legalmente o a la acreditada en el procedimiento.

Por tanto, se aprecia la atenuante simple del art. 21.5 del Código Penal . Así y conforme al art. 66, 1º del Código Penal se aplicará en su mitad inferior la pena que corresponde a estos acusados, que será de un año de prisión y accesorias.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación y parcialmente la adhesión formulados contra la sentencia de 5 de junio de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Almería en el Procedimiento Abreviado núm.

238 de 2.012, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en cuánto a la pena correspondiente a los acusados, que será para Baltasar , con la concurrencia de la agravante del art. 22.8 del Código Penal , de un año y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para Bruno y Cirilo , con aplicación de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal la de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se confirma en los restantes pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dictada por los Iltmos. Sres. .Magistrados que la firman, celebrando audiencia pública, en el día de sui fecha. Doy fe.