Sentencia Penal Nº 54/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 59/2012 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIQUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2014.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO seguidos con el número 140/2011 instruidos por el Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 59/2012, por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, frente a Celso , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas, Reino de España), de nacionalidad española, hijo de Estanislao y de María Inmaculada , con D.N.I. número NUM001 , con domicilio en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , NUM004 , Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), con antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Sandra Cárdenes Hormiga y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don José Manuel Santana Hernández; y, contra Jorge , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1983, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas, Reino de España), de nacionalidad española, hijo de Mateo y de Elvira , con D.N.I. número NUM006 , con domicilio en DIRECCION000 , NUM007 , NUM008 , puerta NUM009 , Telde (Las Palmas), con antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, quien actúa como parte acusada representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Sintes Sánchez y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña María Carmen Calcines Piñeiro; habiendo ejercitado la acusación pública el MINISTERIO FISCAL; siendo ponente D. IGNACIO MARRERO FRANCÉS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral, el día once de marzo de dos mil catorce con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores el acusado Celso y el acusado Jorge , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del primer párrafo del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia respecto del acusado don Celso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del acusado don Jorge , interesando la imposición a los acusados, en su consecuencia, se las siguientes penas: a) Al acusado don Celso , las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad; y, b) Al acusado don Jorge , las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad. Todo ello con imposición de las costas procesales por mitad, y, a su vez, acordando el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal. Así mismo, el Ministerio Fiscal interesó la aplicación del artículo 58 del Código Penal .

TERCERO.- En igual trámite el Letrado de la Defensa del acusado don Celso , en conclusiones definitivas, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Por su parte, en igual trámite, la Letrada de la Defensa del acusado don Jorge , en conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, y, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal .

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quién expresa el parecer de la Sala.

Sobre las 22:15 horas, aproximadamente, del día 26 de febrero de 2011, el acusado Celso , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas, Reino de España, con D.N.I. número NUM001 , con antecedentes penales (así, el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 12 de mayo de 2008 , firme con fecha 20 de mayo de 2009 , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena cuyo cumplimiento inició el día 23 de marzo de 2011 y cuya fecha de extinción estaba prevista el día 17 de agosto de 2014, y, en virtud de sentencia firme de fecha 3 de septiembre de 2009, como autor criminalmente responsable de un delito de robo, a la pena de dos años y tres meses de prisión- habiéndosele concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por tiempo de cinco años, habiéndosele notificado la resolución el día 11 de marzo de 2010), se encontraba en la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), en el barrio de Zárate, y, con total desprecio para con la salud ajena, procedió a entregar a cambio de dinero al acusado Jorge , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1983, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas, Reino de España), con D.N.I. número NUM006 , con antecedentes penales (así, el acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 6 de octubre de 2005, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, a la pena de un año de prisión), 69,96 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada heroína, con una riqueza media del 3 % expresada en heroína base, que éste último adquirió y tenía en su poder con el ánimo de venderla o entregarla para la venta a terceras personas.

La heroína intervenida en poder del acusado Jorge , y, que éste había adquirido del acusado Celso , estaba destinada a su difusión entre terceros, siendo así que dicha sustancia podría alcanzar en el mercado clandestino un precio aproximado de 900 euros.

A los acusados les fueron incautados, así mismo, 85 euros a Celso , y, 40 euros a Jorge , fruto de la ilícita actividad a que se dedican.

El acusado Celso ha estado privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 27 de febrero de 2011 y hasta el día 16 de mayo de 2011, y, el acusado Jorge ha estado privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 27 de febrero de 2011, y, hasta el día 11 de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos. La valoración de la prueba ha sido realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En efecto, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Pues bien, desde esta perspectiva, se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ha quedado acreditado, fundamentalmente, por la declaración testifical en el acto del juicio oral de los agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con números de identificación profesional NUM010 , NUM011 y NUM012 ; por la declaración en el acto del Juicio Oral de los acusados, debidamente contrastada con sus declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción; por la documental obrante en las actuaciones, incorporada al plenario a instancia del Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , señaladamente, el atestado que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones, ratificado por los agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria que depusieron en el plenario, y, la hoja histórico penal de los acusados; y, finalmente, por el informe pericial relativo a los aspectos cuantitativos y cualitativos de la sustancia intervenida - -folios 152 y 153- -, informe este último que no ha sido impugnado en tiempo y forma por ninguna de las partes intervinientes.

Efectivamente, como pruebas que llevan a la narración de hechos probados, se dispone, en primer término, de la declaración de los agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con números de identificación profesional NUM010 , NUM011 y NUM012 , quienes en el acto del Juicio Oral se ratificaron en el atestado que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones (folios 13 a 20) en lo que a su respectiva actuación se refiere, así como narraron lo aprehendido por ellos el día de autos. De esta suerte, los mentados agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria, como ya hicieran en el atestado que dio lugar a la incoación de las presentes actuaciones -folios 13 a 20-, en el acto del Juicio Oral pusieron de manifiesto, en apretada síntesis, principiando por el agente número NUM010 , que en horas de la noche del día 26 de febrero de 2011, procedieron a montar un dispositivo policial en la intersección de las calles Francisco Inglott Artiles y Sabino Betherlot, por cuanto tenían conocimiento de que en dicha zona se estaban realizando transacciones de droga por dinero; en el decurso de dicha vigilancia, indicaron, pudieron observar la llegada hasta una marquesina de una parada de guaguas allí ubicada, de un vehículo de color gris del que descienden tres personas, siendo una de ellas el acusado don Jorge , quien tras efectuar una llamada telefónica, permanece a expectante en el lugar, hasta que el cabo de unos minutos hace acto de presencia el coacusado Celso ; pusieron de manifiesto los agentes, que en ese instante, Jorge y Celso entablan una conversación en cuyo decurso pueden observar cómo el acusado Jorge saca de un bolsillo de la chaqueta un fajo de billetes que comienza a contar ante Celso , así como, en un momento dado, ante los gestos de desacuerdo de éste último, cómo Jorge se dirige a una de las personas con la que había llegado al lugar en el vehículo que, acto seguido, procede a entregarle algunos billetes; a continuación, a decir del mentado agente, Jorge le entrega al acusado Celso la totalidad del dinero recabado, marchándose acto seguido Celso con el dinero en un ciclomotor que tenía estacionado en las proximidades, para regresar al cabo de unos minutos en el mismo ciclomotor, dirigiéndose nuevamente hacia Jorge a quien hizo entrega de una bolsa de plástico transparente que Jorge aprehendió, subiendo acto seguido al vehículo junto con los otros dos individuos, y, emprendiendo la marcha; como fuera que los agentes sospechaban que pudiera tratarse de una sustancia estupefaciente, dieron aviso a otros compañeros de las características del vehículo y sus placas de matrícula, de la dirección tomada y de las características físicas y vestimenta del presunto comprador, lo que hicieron al cabo de unos minutos, confirmándoles que en el vehículo hallaron a los pies de Jorge una bolsa con una sustancia que impresionaba ser heroína, por lo que procedieron a la detención de los acusados. En lo que atañe a la detención de ambos acusados, la misma fue significada en el plenario por los agentes con números NUM011 y NUM012 , habiendo destacado el primero de ellos, que intervino en la detención del acusado Jorge , que una vez recibe la comunicación de los compañeros que observaron la transacción, proceden, a tenor de la descripción y datos facilitados por sus compañeros, a la interceptación del vehículo, en cuyo interior encontraron, en efecto, una bolsa de plástico transparente que contenía una sustancia en polvo que impresionaba ser heroína, y que fue ocupada en el suelo del interior del vehículo junto a los pies de Jorge , quien espontáneamente manifestó a los agentes que la droga era suya.

Al respecto de esta manifestación espontánea, la STS de fecha 29 de septiembre de 2013 , nos recuerda que: '.Así se ha pronunciado esta Sala, en jurisprudencia reiterada desde hace años, en situaciones similares.

En la Sentencia 548/2001, de 3 de abril se declara que si bien es cierto que el art. 17.3 de la CE , exige que toda persona detenida debe ser informada de sus derechos, garantizándose la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, sin embargo ninguna ley prohíbe, como dicen las sentencias de esta Sala de siete de Febrero y 27 Marzo de 2000 , que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la Autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (v. art. 21.4 ª, 5 ª y 6ª Código Penal ). Desde esta perspectiva, pues, las posibles manifestaciones que hubiera podido efectuar el recurrente, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico, y por tanto, las mismas no pueden afectar a la posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas, con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales.

Sentencias posteriores, hasta fecha bien reciente, se han pronunciado en términos parecidos.En la Sentencia 779/2003, de 30 de mayo , se declara que estas declaraciones espontáneas que llevan a cabo los detenidos, una vez han sido informados de sus derechos constitucionales, pueden tener validez como fuente probatoria de segundo grado o de referencia, pero en todo caso no pueden servir para descansar la convicción exclusivamente en ellas, si no son corroboradas por otras fuentes complementarias que se dirijan en la misma dirección, y lleven inequívocamente a un resultado probatorio obtenido mediante prueba indirecta o circunstancial.En la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , se expresa que las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social. No se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada que reconocen los arts 24.2 y 17.3 CE y regula el art. 118 LECr .En la Sentencia 418/2006, de 12 de abril , se dice que el derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.En la Sentencia 292/2012, de 11 de abril , se declara que las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por nuestra jurisprudencia, como se trata en las SSTS 23/2009, 26 de enero ; 418/2006, de 12 de abril ; y 281/2005, de 3 de marzo , entre otras muchas .La sentencia 662/2013, de 18 de julio , expresa que tales declaraciones y el objeto de las mismas, es decir, la prueba de que fue precisamente B quien indicó dónde hallar el cuerpo de la fallecida, han de ser tenidas por plenamente válidas a efectos probatorios, porque la lógica así lo exige y porque, con ello, no se ha vulnerado derecho alguno de quien, en un principio al menos, voluntariamente reconoció, ante terceros, hechos de tanta relevancia para el presente enjuiciamiento .

Y en la Sentencia 365/2013, de 20 de marzo , se analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre este particular y se expresa que este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. La STS de 7 de febrero de 1996 , -ya informado de sus derechos constitucionales, sin estar presente ningún Letrado, el detenido hace una manifestación que permitió la detención de sus correos- declaraba: « no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral ». La STS 1571/2000, de 17 de octubre admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente. De igual forma se pronuncia la STS 156/2000, de 7 de febrero , que es citada por el Tribunal a quo, al señalar que « ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 ª, 21.5 ª y 21.6ª Código Penal ). Desde esta perspectiva, es preciso destacar que, en el presente caso, las manifestaciones hechas por Abdelazid a la Guardia Civil -tras haber sido detenido y antes de ser informado de sus derechos-, fueron realizadas, voluntaria y espontáneamente, junto con la aceptación de colaborar con los agentes de la autoridad en la búsqueda de la patera utilizada y de la droga transportada en ella. Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico. Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 LOPJ ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 LOPJ ) ». Da por válidas esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS 408/2006, de 12 de abril , también aludida en la sentencia sometida a impugnación, que contempla un supuesto en que el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, y durante el traslado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. En igual criterio insiste la STS 667/2008, de 5 de noviembre : 'Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social'. En similar dirección abunda la STS 844/2007, de 31 de octubre : 'ninguna Ley prohibe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad...'.Tales manifestaciones efectuadas con anterioridad a ser informado el detenido de sus derechos -se precisa- no pueden luego incorporarse por escrito al atestado con la firma del detenido, pero si así se hiciese la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y, por lo tanto, la prueba habría de conceptuarse irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia ( STS 1266/2003, de 2 de octubre ), ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( SSTS de 13 de mayo de 1984 y 1282/2000 , de 25 de mayo), y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquéllos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( STS de 17 de octubre de 1992 )'. Aunque se trata de un mero obiter dicta y no la causa decisiva de estimación del recurso la STS 1030/2009, de 15 de octubre insinúa un requisito para la valorabilidad que no carece de sentido. Si esas manifestaciones se efectúan antes de la información de derechos no podrán ser utilizadas como medio probatorio apto para destruir la presunción de inocencia, aunque sí como elemento que sirva para la investigación. Esas declaraciones no son 'nulas'; pero tampoco son 'utilizables' como material probatorio de cargo.'.

El ATS de fecha 5 de diciembre de 2013 , razona, así mismo, que: '.La STS 463/12 de 6 de junio de 2012 , refiere, citando precedentes jurisprudenciales (Cfr STS 821/2009, de 26 de junio ), que los testimonios de los testigos de referencia que escuchan al testigo directo relatar los hechos acaecidos, y que acuden al Juicio Oral y testifican contando lo que escucharon, momentos después de la comisión del delito, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo. No se considera que tal relato del testigo directo sea una declaración, sino una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes, que se limitaron a escuchar el relato que el testigo estimó oportuno hacerles. Debe diferenciarse de acuerdo con la doctrina de ésta Sala, de la regulación constitucional y legal de lo que constituye la 'declaración' de un testigo o de un detenido. En estos casos no puede considerarse válida la prestada sobre los hechos que motivan la detención sin la presencia de letrado de su defensa y previa información de derechos. Los datos obtenidos de una declaración prestada por el detenido en tales irregulares condiciones, no pueden ser utilizados válidamente para realizar una investigación en su contra y obtener de ella elementos probatorios de cargo. No obstante no pueden ser identificadas las diligencias de declaración, en las que el detenido se encuentra bajo la coerción policial y es interrogado una vez que acepta declarar, con las manifestaciones espontáneas, realizadas sin previo requerimiento policial. Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social. En sentido similar, la STS nº 415/2005 .'.

En el caso de autos, en el momento de la interceptación policial del vehículo, a decir del agente policial antes significado, fue hallada la sustancia estupefaciente a los pies del acusado Jorge , instante en que éste, espontáneamente, sin que conste, pues, previo requerimiento policial, manifestó que la droga era suya, habiendo puesto de manifiesto en el plenario el propio acusado, no sólo que, en efecto, adquirió la droga, sino que procedió a entregarla a los agentes en el momento de la intervención policial sin ningún tipo de problema o reparo.

Pues bien, las manifestaciones de los referidos agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria realizadas en el acto del juicio han sido contestes, coherentes, circunstanciadas y substancialmente persistentes, coincidiendo con exactitud entre sí y, en esencia, con lo plasmado en su día en el atestado que dio origen a las presentes actuaciones, por lo que junto a la circunstancia de gozar su testimonio, a priori, de una imparcialidad, profesionalidad y objetividad que no se ha visto empañada por la presencia de ningún elemento de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones con ninguno de los acusados que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a sus respectivos testimonios de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, se erige en prueba de cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción de inocencia que, como verdad interina, amparaba inicialmente a los acusados.

En este sentido, las declaraciones de los mentados agentes, en cuya credibilidad y fiabilidad pues no concurre tacha objetiva o subjetiva alguna, recibidas directamente por esta Sala, son veraces y creíbles, teniendo en cuenta su coherencia interna, la coincidencia en el relato de los distintos testimonios, su esencial correspondencia con el atestado y la persistencia de la incriminación, efectuada ésta en el plenario con contundencia, con seguridad, sin dudas, ni contradicciones ni vacilaciones. Las declaraciones de los agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria efectuadas en el acto del Juicio Oral fueron concretas y precisas, con suficiente detalle y sin generalizaciones; el relato dado por ellos es internamente coherente porque no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí; y fue mantenido y persistente. Sobre este aspecto de la necesaria persistencia, la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo recuerda que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva. En este sentido, LA STS de fecha 26 de septiembre de 2006 , recuerda que '.la reiteración mimética en los testimonios inculpatorios no es un signo de credibilidad, sino que puede ser todo lo contrario. La persona decidida a imputar un hecho delictivo a otra, cuanto más falsa sea la acusación, más cuidado tendrá en mantener una versión uniforme que no se vea alterada por circunstancias tan naturales como el transcurso del tiempo y su influencia sobre la percepción, cada vez más lejana, de los hechos.'. Y, por su parte, la STS de fecha 27 de mayo de 2010 , significa que '.Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000 , 104/2002 de 29 de Enero , 1046/2004 de 5 de Octubre . En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.'.

En el caso presente, en relación a la declaración de los agentes de la Policía Local, como queda dicho, no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de los mismos, respecto a la parte sustancial de las mismas: siempre narraron con detalle y sin contradicciones ni cambios relevantes los hechos acontecidos el día de autos respecto de ambos acusados, como se acaba de exponer sucintamente. Los hechos cometidos, y las circunstancias en que se cometieron fueron contados sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes. Las modificaciones apreciables o bien afectan a lo intranscendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias, o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado. Los elementos en los que existe contradicción son periféricos al núcleo esencial de los hechos; son datos que no se presentan esenciales y cuya percepción secundaria los hace más fáciles de desdibujar por el paso del tiempo, a pesar de lo cual, como queda dicho, los agentes siempre han narrado con suficiente precisión y detalle la intervención habida con los acusados el día de autos. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijeron nunca los agentes policiales en lo principal de su versión, debiendo recordarse que la persistencia ha de poder predicarse de los hechos esenciales porque la psicología del testimonio enseña que las diferencias entre distintas declaraciones en cuanto a hechos no relevantes del relato pueden ser explicadas, cuando entre ellas existe un lapso de tiempo suficientemente largo, por meros fallos de memoria que no eliminan la credibilidad, como ocurre en el caso de autos, ajustándose la narración de los agentes policiales a una línea uniforme de la que se puede extraer una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante.

Por otra parte, las declaraciones realizadas por los mentados agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria en el plenario resultan veraces y creíbles atendiendo la concurrencia de suficientes elementos indicativos de veracidad, pues a la pluralidad de declaraciones coincidentes se añade su ponderación desde la óptica de la actuación profesional de dichos agentes, que actuaron desinteresadamente, en exclusivo ejercicio de su función de velar por la seguridad pública, sin que conste dato alguno que indique ninguna clase de resentimiento o enemistad preexistente para con los acusados, como queda dicho, resultando, asimismo, corroboradas sus diversas manifestaciones, por las manifestaciones efectuadas por ambos acusados en el acto del Juicio Oral.

Así, conviene recordar que los miembros de la Policía Local o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en Juicio Oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, la STS 16-VII-2009 , pone de manifiesto '.Con referencia al valor de estos testimonios la STS. 1227/2006 de 15.12 , recuerda que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'. Lo que reitera la reciente STS de fecha 12 de diciembre de 2011 , al significar que. '.En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autónoma o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ), conforme a lo previsto en el art. 717 LECrím .'.

Efectivamente, como antes se adelantó, junto con la declaración de los agentes del Cuerpo de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria que depusieron en el acto del Juicio Oral, se cuenta con la declaración prestada en el plenario por ambos acusados.

Así, don Celso , simple y llanamente, admitió los hechos que se le imputan y se confesó autor de los mismos, habiendo reconocido que el día de autos entregó al coacusado la droga intervenida a cambio de unos seiscientos euros aproximadamente, si bien ignoraba el destino que el coacusado quería darle a la droga que así le vendió. Por su parte, don Jorge , cuanto menos admitió en el acto del Juicio Oral que, en efecto, el día de autos adquirió del coacusado la heroína intervenida, sustancia que entregó sin problema alguno a los agentes policiales cuando fueron interceptados sin ningún tipo de problema, habiendo sido auxiliado por uno de sus acompañantes en la adquisición de la misma, si bien sostuvo, así mismo, que compró la droga para su propio consumo y la de su compañera.

Sentado lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 27 de noviembre de 2007 , señala al respecto de la confesión de los acusados '.Pues bien, respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, Sentencias 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ). Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma (Sentencia 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo 20 de diciembre de 1991 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. ..En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría...En este sentido el Auto de 15 de octubre de 2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección Sentencia de 14 de abril de 2005 )...Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/49 al afirmar; 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación.'. Doctrina reiterada, entre otras, por la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2007 , significando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 5 de junio de 2008 , que '.debemos destacar igualmente como el Tribunal Constitucional ha estimado que la declaración en sede judicial del imputado, con todas las garantías asistido de letrado, que confiesa y reconoce su intervención en el hecho delictivo, debe ser estimada como prueba autónoma y no derivada, ni por tanto, contaminada de nulidades de otras pruebas. En este sentido la STC 86/95 , declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/99 al afirmar: 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'...Más recientemente la STC. 8.5.2006 , vuelve a reiterar esta doctrina en los siguientes términos: declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida...'.

El ATS de fecha 28.10.2009 , significa en igual sentido que '. Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 23.12.86 , 27.1.97 , 2.2.98 , 6.4.98 , 4.5.98). Es cierto que son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda que es cierto que el art. 406 LECrim ., establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito, pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, señalando que acreditada la existencia del delito, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría...En el mismo sentido, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada la STC. 161/99 al afirmar: 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación'.'.

Pudiendo citar, finalmente, la más reciente STS, sala 2ª, de fecha 31.3.2010 , al significar que '.En efecto respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante de esta Sala la de que, obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia( SSTS. 8.7.2002 , 12.5.2003 )...Es cierto como hemos recordado en STS. 1105/2007 de 21.12 , que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría...En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría...En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 )...Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49al afirmar; ' de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación'.'.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo 498/2003 de 24 de abril y las en ella citadas, entre las que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 86/95 de 6 de junio , declara la validez de la confesión del imputado y su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando tal confesión se ha efectuado, comprobadamente, con respeto a las garantías del proceso, y por tanto con independencia de los motivos internos que tuviera el confesante para tal proceder, doctrina que se reitera en las SSTC 49/99 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 , entre otras, y de esta Sala, SSTS 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2000 y 1989/2000 , entre otras. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero , 'la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.'. En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003 , reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

En consecuencia, en primer término, la confesión del acusado don Celso en el acto del Juicio Oral que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admitió paladinamente y en su completitud los hechos por los que viene siendo acusado, no puede ser desoída por este Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, siendo así que en este sentido las declaraciones han sido prestadas por el acusado libremente, siendo informado previamente de sus derechos y asistido de su Letrado, no pudiendo perderse de vista que no se cuenta tan sólo con la confesión del procesado como medio para acreditar tanto la existencia de los delitos imputados como su autoría, sino que se cuenta, así mismo, con otros medios de prueba tales como la declaración testifical de los agentes de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria, a que se acaba de hacer referencia.

En segundo término, se dispone también de la declaración del acusado don Jorge en el acto del Juicio Oral, en la medida en que cuanto menos admitió, como queda dicho, el hecho mismo de la adquisición de la droga, las circunstancias espacio-temporales en que ello aconteció, así como las atinentes a la tenencia de la droga en el momento de la interceptación policial, por lo que se cuenta, así mismo, con las declaraciones del acusado que constituyen un elemento de cargo tomado en consideración por la jurisprudencia que se acaba de citar, a lo que habría de añadirse la inconsistencia e inverosimilitud de la versión del acusado en relación al destino pretendido con la adquisición de la sustancia estupefaciente, demostrándose inveraz y falsa por contradictoria con el desarrollo de los acontecimientos y además por repeler lo creíble según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS 22 de abril y 22 de junio de 1988 , 19 de enero y 10 de marzo de 1989 ).

En efecto, sin perjuicio de lo que se razonará en el Fundamento Jurídico siguiente en orden al destino de la droga que pretendía el acusado Jorge , amén de que la versión exculpatoria del acusado ha sido fluctuante y variable, pues en tanto en su declaración sumarial sostuvo que la droga la adquirió para sí y para sus amigos, en el acto del Juicio Oral significó que la sustancia la adquirió para consumir en carnavales con su compañera, lo cierto es que no cuenta con el más mínimo refrendo probatorio, no habiendo propuesto en momento alguno, verbigracia, ni la declaración testifical de los amigos con los que supuestamente iba a consumir la sustancia estupefaciente, ni la de su compañera, quien, por lo demás, a tenor de la documentación aportada por la representación procesal del acusado en el decurso de la instrucción, se encontraba en aquellas fechas en estado de gestación, luego no impresiona que estuviese en disposición de consumir a lo largo de los carnavales una tan significativa cantidad de heroína.

Recuérdese, por un lado, que, como dijo el Tribunal Supremo en Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Y, por otro lado, que es conocida la guía valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) señala que nunca será 'irrelevante o intrascendente' (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, 'acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad' ( STS 22 de julio de 1987 ), en el caso de autos para corroborar las contundentes manifestaciones de la víctima y de los restantes testigos de cargo, así como los datos objetivos incriminatorios dimanantes de la prueba documental y pericial que se acaba de relacionar. Estamos, pues, ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente.

No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 : ' A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado.'

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente: 'Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. '

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01 y 26/6/03. Así mismo, la STS de fecha 11 de diciembre de 2003 , expone que '. , critica el recurrente que se haya valorado la inexactitud de la coartada ofrecida por el acusado. La propia defensa ha reconocido, y reconoce, que la coartada no cubre el momento en que ocurren los hechos, por lo que ningún valor tiene como descargo. Tiene razón en cuanto que la comprobación de la falsedad de la versión de los hechos ofrecida por el acusado no puede constituir el elemento decisivo para declarar su culpabilidad. Es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso.'. Así, la STS de fecha 27 de septiembre de 2010 , razona que '.pero entonces habrá de considerarse que ese medio probatorio es válido, se ha producido en juicio oral y justifica la inferencia de que el receptor no solamente conocía la naturaleza del envío, sino que había actuado lo necesario para que le llegase. Lo que satisface la exigencia de aquella garantía, si reparamos en que la tesis alternativa alegada por el recurrente está, cuando menos, huérfana de todo esfuerzo y resultado probatorio. No se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo ineludible es que el fracaso de su acreditación determina la imposibilidad de su afirmación como verdadera. Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputación.'. En sentido similar, las SSTS 586/2010, de 10 de junio , 633/2010, de 6 de julio , de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012 , significando la STS de fecha 11 de diciembre de 2013 , que '.con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).'.

Finalmente, podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes: 'Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables '.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna, toda vez que el acusado, enfrentado a una imputación con base en elementos de juicio contundentes, no sólo ha mantenido una versión inconsistente y poco convincente, sino, singularmente, contundentemente contradicha por el acervo probatorio de cargo.

Finalmente, respecto de la naturaleza, peso y calidad de la sustancia intervenida, ello queda acreditado por el informe obrante a los folios 152 y 153, informe cuyo valor probatorio resulta patente si se tiene presente que amén de haber sido emitido por un centro oficial especializado, ha sido aceptado por todas las partes intervinientes, no habiendo sido impugnado expresamente en ningún momento en el curso de las actuaciones, no pudiendo perder de vista la correcta cadena de custodia de la sustancia intervenida tanto a tenor de las diligencias consignadas en el atestado, como del Acta de Recepción de Sustancias de la Delegación del Gobierno en Canaria - -folio 42- -. A este respecto, no es ocioso recordar que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de marzo de dos mil seis , vuelve a reiterar su doctrina sobre la prueba pericial y su necesidad de ratificación en el acto del juicio oral que en resumen es la siguiente: La prescripción legal del artículo 788.2 de la LECRIM puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina de esta Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral. Y, como sigue razonando la sentencia citada, 'naturalmente, ello no impide que la parte pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles'. La jurisprudencia de esta Sala ciertamente ha venido reiterando (STS de 26-2-93 , de 9-7-94 , de 18-9-95 , de 18-7-98 y de 1-3-01 ) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez 'prima facie' de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado..'. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 31-1-2008 . En el presente caso no se puede obviar que el mentado informe no ha sido impugnado por la Defensa de ninguno de los acusados ni en el curso de la instrucción de la causa, ni en su escrito de defensa, que el informe ha sido emitido por peritos cualificados (no existe motivo alguno para dudar de la titulación de los peritos, o de las personas que trabajan en dicha área y realizan los análisis de las sustancias intervenidas) habiendo sido confeccionado siguiendo las recomendaciones de la Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal y como reza el informe, no habiendo estimado necesaria ninguna de las partes la intervención en el plenario del perito autor del mismo.

En suma, este conjunto probatorio se erige en prueba de cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción de inocencia, permitiendo tener por plenamente acreditados los hechos motivadores de la acusación, en los términos recogidos en el relato de hechos probados, y la intervención y participación en ellos de los acusados, y en tal sentido dice la STS de 12 de Diciembre de 2002 : 'Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española )'.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos que se declaran probados, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, constituyen un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal (CP ), en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores sendos acusados por haber ejecutado tales hechos material, directa y voluntariamente.

En efecto, sintéticamente, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que '.La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión..'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

En el caso enjuiciado concurren, ciertamente, todos los requisitos exigidos en orden a la apreciación del expresado delito contra la salud pública, a saber:

1.- El objeto de la conducta típica que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

A tenor de esta normativa internacional, la heroína es una sustancia que causan grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975 ( STS 29-12-1997 , 30-01-1998 , 15-06-1999 y 24-07-2000 ), estando acreditada la naturaleza exacta y cuantía de las sustancias incautadas por las pruebas periciales practicadas. Son conocidas las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, lo que ha llevado al Tribunal Supremo de forma unánime a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal - SSTS. 29-10-1983 y 15- 12-1983, 13-7-1984 , 23-10-1984 , 11-12-1984 y 12-12-1984 , 11-7-1986 , 11-11-1986 y 16-12-1986 , 28-5-1987 y 24-10-1987 , 25-1- 1988 , 26-4-1988 y 28-9-1988 y 3-12-1990 , entre otras-.

En efecto, la heroína, cuyo nombre científico es el de diacetilmorfina, es obtenida por acetilación del clorhidrato de morfina, sustancia ésta última que se encuentra naturalmente en los conductos lactirífaros de la cápsula de la 'Papaver somniferum' o adormidera, desde donde se extrae mediante cortes superficiales por donde supura látex (opio). La heroína sin refinar se conoce como brown sugar (azúcar moreno), y refinada como horse (caballo) o sencillamente abreviada como H. La heroína se administra generalmente endovenosa, aunque también es habitual la administración por vía nasal o fumada. En este último caso se suele realizar utilizando papel de plata. Los efectos de esta droga comienzan entre los 3 y los 5 minutos después de haber sido inyectada o inhalada y duran entre tres y cuatro horas. Al llegar al cerebro heroína ocupa los receptores opioides, principalmente los receptores 'mu' que funcionan en el área de la analgesia y deprimen la respiración; y los receptores delta que, según teorías recientes, pueden estar más vinculados con el estado anímico que con la analgesia. Esta droga destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias suprimiendo la manera de pensar y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre).

En el presente caso, los informes analíticos determinan que la sustancia intervenida consiste en la cantidad de 69, 96 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada heroína, con una riqueza media del 3 % expresada en heroína base, por consiguiente, nos hallamos ante una sustancia integrada en el objeto de la conducta típica en análisis, habida cuenta de lo expuesto y teniendo presente además que dicha cantidad supera con creces la dosis mínima psicoactiva- -0,66 mg-.

2.- Por otra parte, concurre el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias del TS. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30 de abril de 1997 y 16 de septiembre de 1999 ) y el transporte (3 de diciembre de 2001 y 25 de marzo de 2002 ), al hallarnos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990.

En efecto, la amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961, incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa ( Sentencias de la Sala 2ª T.S. de 16-02-1989 , 08-11-1989 ), sino la donación (Sentencias de 16-03-95 y 26-09-2000 ), cualquiera que sea la intención del donante (Sentencias de 14-10-94 y 06-06- 97 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30-04-1997 y 16-09- 1999 ), y el transporte (Sentencias de 03-12-2001 y 19-02- 2003). No pudiendo perderse de vista que en orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, 'la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de diciembre de 1.991 , 11 de noviembre de 1.991 , 5 de diciembre de 1.992 , 26 de septiembre de 1.995 y 24 de mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento'.

'La posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas con finalidad de su tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas en el precepto penal referido, tal y como esta Sala ha declarado en multitud de resoluciones.' (STS de fecha 17 de octubre de 2011 ).

Pues bien, como se expondrá con más detenimiento acto seguido, en el caso de autos el acusado Celso vendió a una tercera persona-el coacusado Jorge - sustancia estupefaciente con la finalidad de obtener una remuneración a cambio, y, por su parte, el acusado Jorge ostentaba la posesión de las sustancias intervenidas con destino al tráfico, a su difusión entre terceros, no pudiendo perderse de vista que la donación de drogas -y la heroína lo es- es un acto de tráfico ( SsTS de 10-6-1980 , 25-6-1980 y 15-7-1983 ), cualquiera que sea la intención del donante (Sentencias de 14-10-94 y 06-06- 97), ostentando así el acusado la tenencia y disponibilidad de la droga bajo el designio rector de hacerla llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando así en los mismos el consumo ilegal de drogas.

3.- Concurriendo igualmente en el supuesto enjuiciado el elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

3.1.- Celso . Por lo que hace a estos dos elementos, objetivo y subjetivo citados, sin duda concurren en el caso enjuiciado, en primer término, respecto del acusado Celso , toda vez que el acusado vendió sustancia estupefaciente heroína, se encontraba, pues, realizando el acto prototípico del tráfico con respecto a una de las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de ahí que su conducta deba ser subsumida, sin duda alguna, en las normas arriba indicadas.

Así, la STS, Sala 2ª, 17-6-2005, nº 1/2005,rec. 366/2004 , indica que '.En efecto, la doctrina de esta Sala, sobre todo la elaborada tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, ha establecido que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito...El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines...El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta...Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , 'desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico'. En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, venta de una pequeña cantidad de heroína, tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades...Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, en cuyo caso se produciría una ausencia de tipo. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple con todos los elementos exigidos por la ley'.

En igual sentido el auto de la Sala 2ª del TS, de fecha 18 de abril de 2008 , nos recuerda que '.En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas consistentes en la venta de drogas a terceros, tal riesgo es evidente aunque la cantidad sea escasa. Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos...Lo contrario ocurrirá, sin embargo, en aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos, y que han sido precisadas por el Instituto de Toxicología, pues entonces no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico ( STS 16-2-04 )...Recientemente esta sala viene aplicando unos mínimos, por debajo de los cuales caben pronunciamientos absolutorios, que son los siguientes: 0,66 miligramos para la heroína, 0,05 gramos para la cocaína, 0,01 gramos para el hachís, 1,002 miligramos para el LSD, 0,02 gramos para el MDMA y 0,002 gramos para la morfina...Son las dosis mínimas psicoactivas, esto es, la cantidad mínima necesaria para que afecte a las funciones físicas o psíquicas de una persona ( STS 8-3-04 ).'.

Aparte de esta doctrina, podemos añadir que en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de fecha 13 de enero de 2004, se establecen unos mínimos de principio activo puro o dosis mínima psicoactiva a partir de los cuales la afectación a 'las funciones físicas y psíquicas' de las personas es incuestionable desde una perspectiva médica y serán precisamente estos mínimos establecidos en el informe para las diversas sustancias el baremo delimitador entre conducta atípica (porque médicamente la sustancia carece de capacidad objetiva de afectación a las funciones psíquicas o físicas) y conducta penalmente relevante fijado en la nueva doctrina jurisprudencial, sin que se tengan en cuenta otros conceptos también contenido en el informe y atinentes a dosis de abuso habitual o consumo diario estimado. Los mínimos de principio activo puro o dosis psicoactiva establecidos en el informe respecto de la cocaína es de 50 miligramos, para el hachís el de 10 miligramos, para el MDMA o éxtasis el de 20 miligramos, y, para la heroína de 0,66 miligramos para la heroína. De acuerdo con dicho criterio la conducta del sujeto que entregue a un tercero, o la posea con esta finalidad, una cantidad de sustancia que aun mínima exceda en lo que a principio activo se refiere a las establecidas en el Informe toxicológico antedicho, constituirá una conducta punible al amparo del artículo 368 del texto punitivo, en aras de 'la seguridad jurídica' y 'porque la única salud que importa y existe es la salud individual', como expresan, entre otras, las sentencias del TS de 21 de enero de 2004 y de 20 de febrero de 2004 . De esta manera se expulsa (o por lo menos se reduce notablemente) de la esfera del precepto el principio de insignificancia que había permitido declarar la atipicidad de la conducta en supuestos en que por la escasa cantidad de sustancia intervenida no se entendía posible la afectación del bien jurídico salud pública y se lleva a cabo a través de una reconfiguración del bien jurídico protegido y a la postre por la sustitución de la exigencia de antijuricidad material (principio de lesividad) por una expresada 'puesta en peligro de la vigencia de la norma' o como declara la STS de 13 de febrero de 2004 , que fundamenta la adopción del nuevo criterio en la moderna doctrina (refiriéndose con una casi total seguridad a las tesis funcionalistas de Jakobs), por la puesta en peligro de 'la validez fáctica de las normas que garantizan las funciones sociales y la paz jurídica'.

En el caso enjuiciado, como se acaba de exponer, la cantidad vendida por el acusado es notoriamente superior a los 0,66 miligramos indicados en la doctrina del TS, lo que supone sin duda una dosis psicoactiva que no elimina por tanto la tipicidad de la conducta.

3.2.- Jorge . Como antes se adelantó, el acusado Jorge ostentaba la posesión de las sustancias intervenidas con destino al tráfico, a su difusión entre terceros, no pudiendo perderse de vista que la donación de drogas -y la heroína lo es- es un acto de tráfico ( SsTS de 10-6-1980 , 25-6-1980 y 15-7-1983 ), cualquiera que sea la intención del donante (Sentencias de 14-10-94 y 06-06- 97), ostentando así el acusado la tenencia y disponibilidad de la droga bajo el designio rector de hacerla llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando así en los mismos el consumo ilegal de drogas.

A este respecto, cabe recordar que la posesión de droga, en sí misma considerada, no constituye delito, es un acto atípico porque no es una de las conductas enumeradas en el art. 368 Código Penal . Dicha posesión sólo puede ser considerada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1983 ya enseñaba 'que de conformidad con doctrina jurisprudencial constante e invariable, los actos de autoconsumo de drogas tóxicas o estupefacientes, no se hallan sancionados en el artículo 344 del Código Penal [hoy art. 368 ] y, por tanto, son atípicos e impunes, sucediendo lo mismo con los actos de producción -cultivo, elaboración, fabricación- y con los preparatorios -tenencia y transporte-, siempre y cuando, claro está, el destino de lo producido, poseído o transportado sea el propio consumo del productor, tenedor o porteador; pero antes al contrario, cuando los referidos actos se perpetren con intención de ulterior transmisión -directa o indirecta, onerosa o gratuita, total o parcial- a tercero, es decir, a otra u otras personas, los susodichos actos, por sí mismos, constituyen infracción subsumible en el antecitado artículo 344 '.

En consecuencia, el auto-consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas resulta atípico y ello es algo pacífico. El problema surge cuando una persona es aprehendida poseyendo droga, pues surge la delicada y grave cuestión de distinguir, en cada caso concreto, entre la tenencia preordenada al autoconsumo -impune por exigirlo así tanto la literalidad de la norma como su propia 'ratio' que no es otra sino la protección de la salud colectiva frente al riesgo genérico implícito en los actos de difusión o propagación de las drogas- y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva de tipo pluriforme contenida en el art. 368 del vigente Código. Como antes se dijo, en nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 del Código Penal , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, con la referencia 'o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia de drogas preordenadas al tráfico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al tráfico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.

Ahora bien, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 26 de septiembre de 2000 , la simple tenencia preordenada y no el atípico autoconsumo, merced a unos datos objetivos produce, como asimismo se afirma en la sentencia de 6 de febrero de 1988 , una eventual incidencia en la creación de un 'tipo de sospecha' total y absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad penal como resultado técnico del principio de legalidad constitucionalmente establecido. Se trata de un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada y el resultado típico no se produce, por tanto, por la ejecución de fases que pertenecieron a la fase de agotamiento penalmente irrelevante, sino por la existencia real del ataque al bien jurídicamente protegido. Por ello que el ánimo o propósito de difusión y favorecimiento se deba deducir de datos probatorios periféricos e indirectos. Así, la conducta típica de tenencia preordenada al tráfico, que de por sí es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectada sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993 , 9 de diciembre de 1994 , 15 de octubre de 1990 , 28 de abril de 1995 , 27 de septiembre de 1996 ).

En suma, la distinción entre la tenencia preordenada al tráfico y la destinada al autoconsumo está erizada de dificultades, como siempre que la calificación de una conducta como punible o no sólo depende de la consecuencia de un hecho de conciencia que, por no ser empíricamente aprehendible, ha de ser por fuerza deducido de actos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano conceden una cierta significación. Consciente de ello la jurisprudencia ha elaborado en torno a este problema una matizada doctrina en la que sobre la base de considerar la estimación sobre el ánimo poseedor, deduce este propósito o ánimo de difusión y derivado favorecimiento de datos probatorios periféricos, indirectos o circunstanciales.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditación más intelectiva que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas de experiencia, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986 , 20 de enero y 18 de julio 1988 , 3 de febrero 1989 , 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de Julio de 2003 , entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico; y así el Tribunal Supremo ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencia entre 7,5 y 1,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ) y respecto a la heroína, la cantidad media destinada al consumo diario, 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, 3 gramos ( SsTS 841/2003, de 12 de junio ; 415/2006, de 18 de abril ) como máximo, por tanto con impurezas, adulterantes y diluyentes.

Así, entre otras, la Sentencia de esta misma Sección 1ª, de fecha 3 de abril de 2013 , expone al respecto:

'.Dicho esto, no negando pues el acusado que tuviera en su poder la sustancia reseñada en los hechos probados, deben precisarse varios conceptos de indudable trascendencia: en primer lugar, el de dosis mínimo psicoactiva, entendida como la cantidad mínima de heroína apta para afectar las funciones neurológicas o neurosíquicas lo cuál, tratándose de una cuestión netamente científica, corresponde establecerla a los organismos oficiales técnicos competentes. En España ello corresponde al Instituto Nacional de Toxicología. Dicho organismo, en su informe de fecha 22 de diciembre de 2002 fijó como tal una cantidad que oscila entre 1 y 0,66 miligramos de heroína pura, equivalente pues a 0,001 ó 0,00066 gramos, cantidad que como tal fue asumido por el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 24 de enero de de 2003 ( STS 1.393/2004 ). La importancia de este concepto radica en la relevancia o no de una determinada dosis a efectos de ser potencialmente dañina para la salud de quién la consuma (principio de lesividad).

En segundo lugar nos encontramos con la dosis de consumo habitual o dosis recreacional, que el Instituto Nacional de Toxicología fija entre 50 a 150 miligramos (0,05 a 0,150 gramos) de heroína no pura, esto es, incluyendo las impurezas, adulterantes y diluyentes. Se trata de la llamada 'papela o papelina' que habitualmente se encuentra en la calle, y cuya pureza no excede del 40 al 50 %.

En tercer lugar nos encontramos con el consumo medio estimado para un consumidor habitual de este tipo de sustancias, que el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de fecha 18 de octubre de 2001 fijó entre 2 a 4 papelas, equivalente pues, como máximo, a 600 miligramos de consumo medio diario estimado (4 papelas por 150 miligramos cada una), fijándose también tales cantidades incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes.

Finalmente, aunque no es el caso concreto, tenemos las cantidades calificadas como de notoria importancia, que la jurisprudencia fija en 300 gramos de heroína pura.

Presupuesto lo anterior, una doctrina jurisprudencial muy consolidada, si bien con carácter meramente orientativo, siendo necesario por tanto el examen caso por caso conforme al conjunto de las circunstancias concurrentes, considera en principio como destinadas al autoconsumo el acopio de sustancia suficiente para 3 a 5 días ( SsTS 1.628/2002, de 5 de junio ; 841/2003, de 12 de junio ), de modo que tratándose de la heroína se fijan en 3 gramos como máximo ( SsTS 841/2003, de 12 de junio ; 415/2006, de 18 de abril ), por tanto con impurezas, adulterantes y diluyentes.'.

En la sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 , expusimos, así mismo, que: '. En cualquier caso, debe recordarse que tratándose de la cocaína se ha fijado como en principio preordenada al tráfico la cantidad de 15 gramos, sobre la base de un consumo medio diario de 1?5 gramos así establecido por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, en base a un informe del Instituto Nacional de Toxicología ( SsTS 2063/2002, de 23 de mayo ; 478/2003, de 4 de abril ; 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras muchas), para un máximo de 10 días. Ahora bien, tal y como precisa la STS 680/2006, de 23 de junio , aunque el citado Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001 tuvo en cuenta el grado de pureza de la sustancia intervenida, lo hizo solo en función de la agravante de notoria importancia, que en consecuencia fijaba en 750 gramos de cocaína pura, pero no a la hora de fijar el consumo medio diario del dependiente habitual, para lo cuál el Instituto Nacional de Toxicología, tras efectuar una serie de consideraciones científicas y la práctica imposibilidad, por riesgo vital, del consumo de esta sustancia pura o con un grado de pureza muy elevado, consideró como tal 1,5 gramos diarios con la pureza que de ordinario se presenta en el mercado, esto es, con un grado de toxicidad que reduce la pureza hasta el 40 o el 50 %, lo que equivale a 6 dosis como máximo (entre 12 y 24 rayas). Por tal motivo, la tenencia con preordenación al tráfico en torno a los 15 gramos, deberá valorarse con esa pureza media de entre el 40 y el 50 %.'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda: '.En el caso presente se plantea, de nuevo, el grave problema de la distinción entre esa tenencia preordenada al autoconsumo, impune por exigirlo la literalidad de la norma y su propia 'ratio' que no es otro que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva del tipo pluriforme del art. 368 CP , dado que no la simple tenencia sino solo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar seria merecedora de reproche jurídico- penal como creadora, esta sí, de esa situación de peligro, al menos abstracto, a que hemos hecho referencia, para el bien jurídico de la salud pública.

Se trata naturalmente dice la jurisprudencia, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta como punible o no, dependa solo de la concurrencia de un hecho que, por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está preordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

Así en sentencias de esta Sala de 16.10.2000 , 16.10.2001 y 25.5.2003 , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla, y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua, y otras circunstancias no demuestren lo contrario -es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable del consumo. Otros factores que en cada caso habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cual era el último propósito del poseedor serán: la modalidad y forma de tener preparada la misma, lugar en donde se encuentra, circunstancias de la aprehensión y conducta observada por el poseedor, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, etc. ( ss TS. 31.5.97 , 1.4.2002 ), enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto que puede tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numerosos.'.

La SAP de Vizcaya, sección 6ª, de fecha 6 de abril de 2010 , con vocación de síntesis, nos recuerda que:

'.Cuando la prueba fundamental es la tenencia de droga, como en este supuesto, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con ella, son: su cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En todo caso, la jurisprudencia del T. Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y para ello, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología recogido por el Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 19.10.2001, se ha fijado el consumo medio diario de substancias diversas en el modo que se pone de manifiesto a continuación, relacionándolo así con las cantidades que permiten determinar la posesión predeterminada al tráfico: a) en el caso de la cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ); b)en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. En todo caso, se razona en las SS. 411/97 de 12 . 4422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5 . 12900/2003 de 17.6 ) y el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo , será orientativo, y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de trafico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que puede deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'.'.

Recordando, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , respecto del dato de la cantidad de droga aprehendida que '.es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( ssTS. 15.12.95 , 21.11.2000 , 17.6.2003 ), pero también ha declarado la jurisprudencia ( ssTS. 26.3.99 y 5.12.2001 ) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implicar de modo genérico, se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. (.)Lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico (.)'.

Más recientemente, la STS, sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010 , significa: '.Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP . de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS. 900/2003 de 17.6 ).

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

El recurrente insiste en su condición de consumidor y que la droga que llevaba era para su propio consumo, ello hace necesario -conforme se expone en SSTS. 117/2009 de 17.2 y 28.9.2010 - efectuar dos precisiones previas:

Primera.- que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Segunda.- que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'.

Reiterando la STS de fecha 24 de mayo de 2011 que: '.Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo, que su probanza, decíamos en las SSTS. 891/2010 de 28.9 y 609/2008 de 10.10 puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.'.

Pues bien, partiendo de las precedentes consideraciones jurisprudenciales, en el caso de autos se puede inferir racional y lógicamente que la posesión ostentada por el acusado estaba preordenada al tráfico, y ello atendiendo, primero, a la cantidad de sustancia portada y aprehendida (69,96 gramos de heroína con una riqueza del 3%), que excede de la que la jurisprudencia antes citada permite considerar preordenada al propio consumo, según los patrones de consumo expuestos. En efecto, teniendo presente que la tenencia con preordenación al tráfico en torno a los 3 gramos, deberá valorarse con la pureza media de la heroína que oscila entre el 21 y el 30 %, esto es, entre 0,63 y 0,9 gramos de heroína pura, en el caso de autos nos encontramos con una cantidad pura de heroína de 2,098 gramos, cantidad que duplica la antes referida, no pudiendo preterirse que con la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, cerca de 70 gramos de heroína, se pueden llegar a distribuir, de acuerdo con tales criterios de riqueza media, entre 60 y 90 dosis de heroína, cuando el acopio ordinario lo sería entorno a veinte dosis o papelinas, para un consumo aproximado de tres a cinco días.

Por otra parte, no ha demostrado el acusado, fuera de sus propias manifestaciones efectuadas tanto en sede sumarial como el plenario, ser consumidor habitual de la sustancia intervenida en la fecha de los hechos. En este punto se ha de significar que las alegaciones del acusado carecen del más mínimo apoyo o refrendo documental, pericial o testifical, siendo lo cierto que no ha aportado al Tribunal la más mínima prueba acreditativa de tan trascendental extremo exculpatorio, debiendo recordarse que, en términos generales, la alegación de la posesión de la droga incautada para ser consumida por el acusado no deja de ser una manifestación autoexculpatoria, constitutiva, en su caso, de un elemento impeditivo de la tipicidad pero que debe ser probado por quien lo aduce. En este sentido, cabe citar la STS de fecha 2 de julio de 2003 , que significa: 'De otro lado, una vez acreditada la posesión de la droga, en este caso MDMA, corresponde a la defensa introducir, al menos, la duda acerca de la condición de consumidor, respecto de lo cual no se ha aportado ningún indicio que se refleje en la sentencia. No se invierte con ello la carga de la prueba, pues no se puede pretender que la acusación demuestre la inexistencia de todos y cada uno de aquellos elementos que harían que la conducta no fuera delictiva. Basta, por el contrario, que la acusación aporte prueba de los elementos constitutivos del delito, debiendo la defensa acreditar los impeditivos.'; la S.T.S. nº 680/2.006, de 23 de Junio, (Rec. Nº 1.552/2.005 ), en cuyo fundamento de derecho primero, se dice: 'cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin'; en similar sentido la STS de fecha 17 de octubre de 2011 , o el ATS de fecha 20 de mayo de 2009 que pone de manifiesto: '.En cualquier caso, a lo largo de las actuaciones no encontramos prueba alguna que, más allá de las solas manifestaciones del recurrente, confirme esa condición de consumidor de grave adicción en la que insistentemente trata de justificar en esta instancia la tenencia de la cocaína, pese a que la acreditación de dicha situación no habría albergado gran dificultad a través de alguna de las diligencias de investigación habituales sobre estos extremos (v.gr. análisis capilares, informes médicos u otros similares que corroboren una ingesta de drogas o bien la presencia de síntomas de abstinencia a dicho consumo), y que pudo solicitar sin dificultad la Defensa. Por tanto, su coartada exculpatoria queda huérfana del mínimo refrendo probatorio que resulta exigible, mientras que de contrario la propia entidad de la droga ocupada lleva acertadamente a la Sala de instancia a deducir esa vocación de venta.'. El ATS de fecha 19 de diciembre de 2013 , razona '.A dichos extremos cabe añadir que aún cuando el recurrente refiera que las sustancias estaban destinadas a su propio consumo, no hay prueba que permita concluir su adicción a dichas sustancias, pues si bien existe un informe de detección de drogas de abuso en orina, de 5 de julio de 2009, en el que se recoge un resultado positivo a anfetaminas, cannabis y cocaína, el mismo expresa que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo. Hemos reiterado, por todas Sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.De dichos elementos de prueba existen indicios de la implicación del recurrente en la actividad de tráfico de drogas. Así de la posesión de tres tipos de sustancia distribuidas en dosis pequeñas, del análisis de las mismas, de la falta de acreditación de la condición de toxicómano del recurrente, y de la observación efectuada por los agentes de un intento de venta de una 'papelina'; no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.'.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que del informe médico forense obrante a folios 76 y siguientes, que en lo que respecta a los hábitos de consumo del acusado se nutre básicamente de sus propias manifestaciones, no habiendo aportado ningún otro tipo de documentación médica o de sumisión a tratamiento de desintoxicación o deshabituación, no se infiere que estemos ante un sujeto que presente el perfil de drogodependiente de la heroína de larga duración, pues dada las funestas consecuencias de un consumo prolongado de dicha sustancia, de admitir que la consume habitualmente desde hacía unos diez años, habiéndose iniciado antes en el consumo de cannabis y cocaína, y al ritmo que alega, su estado físico y mental sería deplorable, lo que no es el caso, y, por el contrario, por un lado, la forense concluye que no se puede concluir que las facultades volitivas y cognitivas del acusado puedan estar modificadas, y, por otro lado, del resultado de los análisis se desprende el consumo de diversas sustancias tales como cannabis, benzodiazepinas y cocaína, pero no, precisamente de heroína, de modo que no se puede concluir, en suma, que estemos ante un consumidor habitual de la sustancia intervenida en la fecha de los hechos.

Téngase presente que como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99-, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).

Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

'.si una persona no es consumidor de determinadas sustancias que se hallan en su domicilio, inferir de tal dato su destino al trafico resulta lógica y racional, pues la tenencia de droga por un no adicto debe considerarse típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en si misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS. 129/2000 de 8.2 , 207/2003 de 10.7 ),.' ( STS de fecha 17 de octubre de 2013 ).

Así mismo, otro dato es el atinente a la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, por cuanto el acusado carecía de actividad económica conocida, lo que no parece compatible con tener capacidad económica bastante para adquirir sustancias ilícitas para el exclusivo y propio consumo en la cantidad que fue hallada en su poder, con un valor económico estimado en unos 900 euros, siendo así que el acusado, no acredita ninguna fuente regular de ingresos, lo que implica que el precio de la adquisición supone para sus condiciones económicas un desembolso lo suficientemente considerable que sólo puede ser interpretado como inversión en mercadería y no como gasto para el propio consumo, no pudiendo perderse de vista que el acusado, disponiendo de gran facilidad para ello, sin embargo, nada ha aportado para acreditar su solvencia y su actividad laboral, como pudiera ser el contrato de trabajo o las nóminas mensuales, declaraciones testificales, etc.

No olvidemos que como la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , pone de manifiesto: '.Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos.En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Finalmente, la inconsistencia e inverosimilitud de la versión del acusado, demostrándose inveraz y falsa por contradictoria con el desarrollo de los acontecimientos y además por repeler lo creíble según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS 22 de abril y 22 de junio de 1988 , 19 de enero y 10 de marzo de 1989 ), tal y como se razonó en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

Por lo demás, ha de descartarse la tesis exculpatoria que el acusado ha dejado caer de un posible consumo compartido de la droga.

En efecto, la STS de fecha 12 de diciembre de 2013 , nos recuerda que:

'.Esta Sala ha excluido excepcionalmente de la tipicidad de la conducta los supuestos denominados de consumo compartido, por estimar que si el consumo propio no se encuentra penado tampoco debe estarlo el hecho de compartir entre varios consumidores una limitada cantidad de sustancia estupefaciente en un acto privado, o su agrupación para adquirir la droga destinada a ese ulterior consumo compartido privado.

Pero esta atipicidad no alcanza a cualquier supuesto en que una persona se desplace a otra localidad para adquirir cantidades relevantes de droga con el fin de repartirla posteriormente entre consumidores varios, cumpliendo una pluralidad de encargos cuyos destinatarios consumirán la droga cuando les interese, pues en estos casos, más que un acto compartido de autoconsumo, se realizan una serie de actos de adquisición, transporte y distribución de droga que evidentemente facilitan y favorecen el consumo indiscriminado de drogas que causan grave daño a la salud, y por ello tienen pleno encaje entre las conductas que se subsumen en el art 368 CP 95.

(.) Como señala la muy reciente STS 850/2013, de 4 de noviembre , citando la núm. 1102/2003, de 23 de julio , es doctrina reiterada de esta Sala, que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica , pero excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.

En términos parecidos se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre , o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ). Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente puede ser difícil constatar la concurrencia de alguno de dichos requisitos, que solo podrían concretarse en el futuro.'.

En similar sentido, la STS de fecha 17 de octubre de 2013 , expone:

'.En efecto hemos de partir de la doctrina de esta Sala SSTS. 38/2013 de 31.1 , 888/2012 de 22.11 , 669/2012 de 25.7 , 171/2010 de 10.3 , 1081/2009 de 11.11 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 2.12 , doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido. En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

La referencia aes frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de sercomo correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumode las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.'.

En el caso presente no puede admitirse la aplicación de la doctrina del consumo compartido ante la ausencia de prueba alguna, más allá de la propia y lógicamente interesada palabra del acusado, máxime teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido y que su impunidad no puede ser reconocida sino con suma cautela ( SSTS. 2023/2002 de 9.12 , 502/200004 de 15.4, 234/2006 de 2.3 , 29/2009 de 19.1 ). Por ello, toda circunstancia o situación impeditiva que excluyan la aplicación del tipo penal debe quedar rigurosamente acreditado, de manera que cuando estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo, no pudiendo perderse de vista que no estamos ante una cantidad insignificante de sustancia, sino ante una significativa cantidad de heroína, amén de que la versión del acusado ha sido fluctuante, lo cierto es que no se ha concretado ni identificado a las personas que habrían de consumir con él, ni al grupo inicial de amigos ni a su compañera, quien, por lo demás, se encontraba en un estado de gestación que no se compadece con el consumo habitual de relevantes cantidades de heroína, y, en cualquier caso, no consta la condición de adictos de ninguno de ello, ni siquiera como consumidores de fin de semana, por otro lado, según las propias manifestaciones del acusado, la droga era para consumirla durante los carnavales, lo que sugiere que no siempre habría de ser consumida en un lugar cerrado, como tampoco consta acreditado que su consumo fuera a ser inmediato, desprendiéndose todo lo contrario de las manifestaciones del propio acusado. Por todo ello, no puede admitirse la aplicación de la doctrina del consumo compartido.

En consecuencia, a tenor de las circunstancias expuestas se ha concluir que se dispone en el caso de autos de una base indiciaria plural, concorde y concluyente para concluir la posesión de la droga por el acusado preordenada al tráfico, y que no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación del acusado, gozando, en consecuencia, de prueba de cargo apta y suficiente para enervar su presunción de inocencia, pues tal condición tiene la prueba indiciaria o indirecta ( STS, entre otras, de 12-12-00 , 14-2-00 y 23-5-01 ). En suma, ha de concluirse que queda probado que la droga portada por el acusado estaba destinada al consumo ajeno, previa su entrega por el acusado, por lo que debe condenarse al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal .

TERCERO.- Autoría. Por su participación voluntaria, directa y material en los hechos relatados en esta sentencia se considera a los acusados Celso y Jorge autores criminalmente responsables del delito antes definido de acuerdo con el art. 28 pfo.1º del CP .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre en el acusado Celso la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22 8ª del Código Penal , de carácter eminentemente objetivo y que se deriva del mero examen de su hoja histórico-penal y del testimonio de la sentencia de fecha 12 de mayo de 2008 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo 29/2008 , obrante a los folios 227 a 234, firme con fecha 20 de mayo de 2009, donde se refleja una anterior condena por un delito comprendido en el mismo título de este Código, y de la misma naturaleza.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 12 de mayo de 2008 , declarada firme el día 20 de mayo de 2009, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que el acusado comenzó a cumplir el día 23 de marzo de 2011, y, cuya fecha de cumplimiento estaba prevista para el 17 de agosto de 2014, por lo que el día de los hechos por los que ha sido condenado en estas actuaciones, día 26 de febrero de 2011, aquellos antecedentes penales le eran plenamente computables, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del C. Penal , ya que no había transcurrido el plazo previsto para la cancelación de los mismos, por lo que ha de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter atenuante, siendo así que a criterio de este Tribunal no se dan los presupuestos necesarios para apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de carácter atenuante aducida por la defensa del acusado don Jorge .

En efecto, como línea de principio debe tenerse presente que, como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).

Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003, rec. 2777/2002 , 'esta Sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'. Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

Por otra parte, en cuanto a las consecuencias penológicas de la drogadicción, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 22 de noviembre de 2012 , expone profusamente: '...Como hemos dicho en recientes sentencias 347/2012 de 25-4 , 312/'011 de 29-4; 129/2011 de 10-3 , 11/2010, de 24-2 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica). 2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el caso presente, la independencia de que en el relato de hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional (del art. 849.1 LECrim , solo se recoge que ' Julio era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos en una frecuencia de 1 a 2 veces por semana' -dato fáctico insuficiente para sustentar la concurrencia de la circunstancia del art. 21.1 CP , lo cierto es que el informe del Centro Alborada, informes forenses y testificales, solo confirmarían ese consumo de cocaína, pero no consta esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, por lo que la eximente incompleta no puede ser apreciada.

En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, ss. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación de Julio supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.'.

Por su parte, la sentencia de esta misma Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 5 de diciembre de 2008 , significó a este respecto que: '.Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 4-10-1990 [RJ 1990651], 12 [RJ 1991149 ] y 27-9-1991 [RJ 1991 636 ], 14-7 [RJ 1992414 ] y 20-11-1992 , 24-11-1993 [RJ 1993008 ], 22-12-1994 [RJ 19940255 ], 8-4-1995 [RJ 1995859 ], 429/1996 de 5-7 [RJ 1996925 ], 1/1997 de 13-3 [RJ 1997691 ], 603/1997 de 31-3 [RJ 1997955 ], 616/1997 de 6-4 [RJ 1997630]), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, ( STS de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998608 ]). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Código (art. 102 ) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial (art. 99 ), o en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la STS de 11 de abril de 2000 (RJ 2000702).'.

Pues bien, del conjunto de lo anterior debemos extraer, en síntesis, que la concurrencia de los requisitos para la aplicación tanto las circunstancias de exención de la responsabilidad criminal como la modalidad atenuatoria de las mismas corresponde a quien las alega y, en cualquier caso, no pueden ser apreciadas por el sólo ello de que se manifieste sin más la existencia de tal adicción, sin especificar ni acreditar la concreta situación en la que se encontraba el sujeto al tiempo de la comisión del hecho punible tanto en cuanto a la adicción a tales sustancias como al período de dependencia y a la alteración o influencia de tales sustancias en el sujeto en dicho momento, partiendo, en todo caso, de que la adicción exigida para la apreciación de cualquiera de las modalidades analizadas, tiene que poder ser calificada como grave, al ser éste el supuesto límite para la aplicación de la atenuación de la pena por dependencia a tales sustancias, ya que, los supuestos en los que la adicción a la sustancia pueda considerarse menos grave o leve no constituyen atenuación de la responsabilidad criminal.

Sentadas las anteriores consideraciones, en el caso de autos fuera de las manifestaciones del acusado no concurre ningún medio de prueba que acredite que el acusado actuase bajo la influencia directa del alucinógeno de modo que anulase de manera absoluta su psiquismo, ni tampoco que el acusado actuase bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, de manera que no pudiese comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; tampoco consta que el acusado padeciese una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuyese sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, como tampoco se ha practicado prueba alguna de la que pueda inferirse que el acusado en el momento de cometer los hechos se encontrase con sus capacidades volitivas y/o cognoscitivas alteradas por la previa ingestión de drogas, ni de la influencia de esa supuesta intoxicación por consumo de drogas. Ninguna acreditación objetiva existe de que en el momento de perpetrar los hechos las capacidades de entender y querer del acusado Jorge se encontrasen minoradas y menos aun hasta qué punto tales capacidades se encontraban alteradas, al no existir prueba médica alguna al respecto, al menos en consonancia con lo pretendido por la defensa del acusado, pues el único informe médico forense obrante en autos, folios 76 y siguientes, concluye que no existen criterios científicos para considerar que las facultades volitivas y cognitivas del reconocido puedan verse modificadas en relación a los hechos que se le imputa, no pudiendo preterirse la circunstancia de que, amén de que en lo que atañe a los hábitos de consumo del acusado el informe forense se nutre exclusivamente de sus manifestaciones, no contando éstas con el más mínimo refrendo probatorio (asistencias médicas, tratamiento de deshabituación, ..), lo cierto es que la exploración psicopatológica que efectúa la forense no se compadece con la de un drogadicto de larga duración, encontrándose el acusado con un estado de conciencia claro, orientado, con pensamiento abordable y normal, sin alteraciones de la percepción, y con un funcionamiento intelectual en que no se aprecian alteraciones graves en cuanto a vocabulario, información general, asociación de ideas, no habiendo recibido nunca tratamiento psiquiátrico, de modo que el acusado no presenta signos ni síntomas de trastorno mental, síndrome de abstinencia o estar bajo los efectos de sustancias psicoactivas, así como que sus capacidades intelectivas y volitivas se encuentran íntegras, no constando esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad.Así mismo, no se dispone de ningún tipo de informe atinente a la eventual existencia de una base morbosa o patológica en el acusado, pues no consta que padezca enfermedad mental alguna asociada a un consumo prologando y grave de sustancias estupefacientes ni que sufra alcoholismo crónico--ni menos aun la objetivación de la presencia de sintomatología psicótica alucinatoria o delirante, no pudiendo perderse de vista la doctrina sentada en la STS. 908/2002 de 25.5 en el sentido de que 'el alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no opera automáticamente como eximente o en su caso, como atenuante'--.

El único dato de que se dispone, pues, es el informe de análisis de orina efectuado al acusado con motivo de su detención, que arrojó un resultado positivo en cannabis, cocaína y benzodiacepinas. No obstante, dichos resultados tan solo permiten entender probado el consumo anterior a la extracción de la muestra de sustancias estupefacientes, pero no la antigüedad del consumo ni la incidencia del mismo en las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, en definitiva de su capacidad de culpabilidad. Como nos recuerda la reciente STS 129/2011, de 10 de marzo , 'para acreditar la adicción de una persona no es indispensable la prueba del análisis capilar que solo permite entender probado el consumo anterior en los meses inmediatos a la extracción de sustancias estupefacientes, pero no la antigüedad del consumo ni la incidencia del mismo ni las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, en definitiva de su capacidad de culpabilidad'.

En definitiva, las genéricas manifestaciones del acusado en el plenario y el tenor de los informes y documentación obrantes en la causa no permiten concluir que el acusado sufriera una grave adicción en el momento en el que tuvieron lugar los hechos (hechos que, por lo demás, no son el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes), supuesto límite, del que, como ya se ha apuntado, parte la apreciación de la circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, debido a que no basta el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, ni el simple hábito de consumo de drogas para solicitar la aplicación de la exención o atenuación de la responsabilidad criminal que deberá resolverse en función de la evidencia de la influencia del consumo de la sustancia en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, ni consta acreditado que la participación de la misma en la actividad delictiva se debiera al hecho de verse impulsado a realizar el mismo a consecuencia de tal consumo, siendo reiterada la jurisprudencia -por todas STS 1125/2001, de 2-11 - que recuerda que el principio constitucional de presunción de inocencia no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto a la concurrencia y prueba de las mismas no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir, que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él derive de lo imputado y probado, no habiéndose aportado ni un sólo medio de prueba ni documento médico o asistencial del que se desprenda que el procesado padeciese ninguna grave y antigua adicción a sustancias estupefacientes, adicción que no se compadece con la circunstancia de que ni tan siquiera se le haya objetivado un trastorno mental asociado al consumo de dichas sustancias.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, STS 19-12-98 , 29-11-99 , 2-2 - 200, 21-1 - 2002 , 4-11-2002 y 20-5-2003 , que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo, por mucha amplitud que quiera dársele no puede dar cobertura a su apreciación. La STS 493/2005, de 2-4 , recuerda que 'compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones que se postulan así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia', en igual sentido STS 139/2008, de 28-2 .

Sobre estas bases probatorias, sólo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación; amén de que no basta la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto. Para ambas afirmaciones, verdaderas cláusulas de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 , 7 de abril de 1994 , 25 de octubre de 1995 , o 30 de septiembre de 1996 , con las que en ellas se citan; y, como más recientes, las sentencias 232/2000, de 18 de febrero (FJ.4 ), 534/2000, de 30 de marzo (FJ.2 ), 619/2000, de 10 de abril (FJ.3 ) y 1969/2000, de 20 de diciembre (FJ.2 ). Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al mismo de la circunstancia modificativa postulada, ni siquiera con el carácter de atenuante ordinaria.

QUINTO.- Penalidad. La pena tipo prevista en el artículo 368 del Código Penal , es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud.

En cuanto a la determinación de la pena respecto del acusado Celso , de conformidad con todo lo expuesto, en virtud de los artículos 368 y 66 del Código Penal , habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, así como que el mentado acusado mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con las penas por éste solicitadas, por mor de la vigencia y vinculación del principio acusatorio que impide acordar una pena superior a la solicitada por la acusación, cumple imponer al referido acusado la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal , así como la pena de multa de 2500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad.

En lo que respecto al acusado Jorge , dentro de la extensión de la pena prevista en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el art 66, 6ª CP , valorando que el acusado tiene diversos antecedentes penales, lo que evidencia la insuficiencia de las penas impuestas para el cumplimiento de sus fines de prevención especial, así como, al tiempo, teniendo en cuenta que el tráfico de estupefacientes se convirtió en su único medio de vida, atendiendo a la circunstancia de que carecía de otras fuentes de ingresos, y, habida cuenta, así mismo, de la relevante cantidad de sustancia estupefaciente que tenía en su poder que, como antes se dijo, permitiría la distribución de entre sesenta y noventa papelinas de heroína, lo que evidencia su vocación delictiva y comporta una mayor afectación al bien jurídico protegido, cumple imponer al referido acusado la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal .

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida (900 euros, aproximadamente, dado el número de dosis que podrían distribuirse) a tenor del informe adjuntado al escrito de acusación y que el Fiscal incorpora como prueba documental conforme al artículo 726 de la Ley Procesal , no impugnado expresamente por la defensa del acusado, se considera proporcional la imposición de una multa de 1800 euros correspondiente al doble del valor de la droga objeto del delito, todo ello con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al daño causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el artículo 53 del Código Penal , que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un año y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cinco años de prisión.

SEXTO.- Comiso. El artículo 374 del Código Penal dispone que 'A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar'.

El artículo 374 del Código Penal , que es una norma especial en relación con la general del comiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena accesoria hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 del CP 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el artículo 127, en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuento los propios términos del artículo 128. En todo caso esta medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 17.3.2003 STS Sala 2ª de 17 marzo 2003 y 30.5.97 STS Sala 2ª de 30 mayo 1997 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 STS Sala 2ª de 6 marzo 2001 ), y la resolución que la acuerda ha de ser motivada ( STS. 12.3.2003 STS Sala 2ª de 12 marzo 2003 ).

De esta perspectiva, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción. Así mismo, se acuerda el comiso del dinero intervenido, al concurrir indicios bastantes para inferir su origen en las operaciones precedentes de tráfico de drogas, como lo es el hecho de la dedicación de ambos acusados a dicho tráfico, habiendo los acusados convertido la venta de sustancias estupefacientes en su modo habitual de vida en la fecha de los hechos, contribuyendo de paso y de forma esencial a su difusión, amén de no acreditar el origen lícito del dinero hallado en su poder.

SÉPTIMO.- Costas. Han de imponerse las costas procesales causadas a quienes se han declarado criminalmente responsables de un delito o de una falta, y ello por imperativo del artículo 123 del Código Penal , debiendo tenerse presente que «El artículo 123 del Código Penal , [.], dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre ).» ( STS 2ª-24/06/2009-1084/2008 ; STS 2ª-05/03/2007-1666/2006 ). Por lo demás, - STS. 716/2008 de 5.11 -, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos acusados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos ( SSTS. 15.5.91 , 5.6.91 , 25.6.93 , 7.4.94 , 939/95 de 30.8 , 519/2000 de 31.3 , 1380/2005 de 2.12 , 575/2006 de 17.5).

En su consecuencia, procede imponer a cada uno de los acusados condenados la mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

1.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Celso , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de QUINCE DÍAS de privación de libertad, así como al abono de las mitad de las costas procesales.

2.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 1.800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de TREINTA DÍAS de privación de libertad, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas (heroína), procediéndose a su destrucción en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.

Se decreta el comiso del dinero intervenido en poder de ambos acusados y referido en el relato de hechos probados, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.