Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 82/2014 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo: PA 82/14

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: DPA 332/11

SENTENCIA núm. 54/15

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ.

DOÑA SAMANTHA ROMERO ADÁN.

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO.

En PALMA DE MALLORCA, a 11 de mayo de 2015

VISTO ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en juicio oral y público, la causa instruida con el nº DPA 332/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVOADO, Rollo de Sala PA 82/14, por DELITOS DE ABUSO SEXUAL, contra Valeriano , nacido el NUM000 de 1990, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa el día 3 de febrero de 2011,incapacitado para regir su persona y bienes por sentencia de 27 de noviembre de 2009 dictada por el juzgado de primera instancia nº 20 de Palma de Mallorca representado por la Procuradora Amelia Gili Crespo y defendido por el letrado Juan Roig Merino ,siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Anadón, y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 8 de Palma de Mallorca, en virtud de atestado número 9908/SAF de la Guardia civil, dando lugar a la incoación de las DPA332/2011, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del mismo el día 11 de mayo de 2015 a las 10.00 horas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que:

Los hechos son constitutivos de: a) un delito de abuso sexual a menores de 13 años del artículo 183.1 y 4 a ) y d) del CP redacción dada por la LO 5/2010; b) tres delitos de abuso sexual del artículo 181.1.2 y 180.1.4ª CP redacción anterior a la LO 5/2010.

De estos delitos es autor conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del CP el acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de enfermedad mental del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1 º y 3 ª y 68.1 del CP en todos los delitos. Procede imponer las siguientes penas: dos años y seis meses de prisión por el delito a) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada uno de los tres delitos del apartado b) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con imposición de costas.

Asimismo, solicitaba de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del CP , la prohibición de que el acusado se aproxime y comunique con los menores citados por plazo de cinco años por cada delito, así como al Club de referencia. Conforme a lo establecido en el artículo 99 y 104 del CP interesaba el internamiento en un centro educativo especial, que se materializará en la residencia CA NA MARONA de la entidad AMADIBA, ex artículo 101 y 103 del CP , donde recibirá el tratamiento psicológico o médico procedente, adecuado a sus desviaciones sexuales y falta de control de impulsos durante el tiempo de 6 años. Igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CP en relación con el delito del expositivo a) solicitaba la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años para su cumplimiento con posterioridad a la pena que se traducirá ex artículo 106 del CP en la prohibición de acudir a centros educativos o de ocio de menores, obligación de participar en programas formativos de educación sexual y obligación de seguir tratamiento médico externo y de sumisión a control médico periódico.

La defensa del acusado, modificando las provisionales, en el mismo trámite, se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

El acusado Valeriano , nacido el NUM000 /1990,sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa el día 3 de febrero de 2011, incapacitado judicialmente para regir su persona y bienes por sentencia de 27 de noviembre de 2009 dictada por el juzgado de primera instancia nº 20 de Palma de Mallorca , en la que se nombró tutora del mismo a su madre, Ofelia , al padecer ' disginesia cerebral parieto temporal cortical bilateral, microcefalia con hipoplasia adelgazamiento cuerpo calloso y lóbulos frontales, hipoplasia tronco cerebral con cisterna magna amplia SDHA', con sus facultades coginitiva y volitiva conservadas para situaciones sencillas y con escasa conciencia de las consecuencias de sus actos, teniendo su memoria de fijación alterada y su memoria de evocación parcialmente alterada, con ánimo libidinoso, aprovechando que las mañanas de los sábados de 10.30 a 13.30 horas desde al menos el mes de agosto de 2010 hasta la fecha de los hechos, acudió a como voluntario al 'Club D'Esplai Son Gotleu' sito en el Instituto Joseph Sureda i Blanes de Palma para ayudar a monitores de niños de entre 6 y 12 años de edad, ignorándolo su madre y tutora, en fecha no determinada pero sobre finales de enero de 2011 cuando acudía con los menores que se dirá al balo aprovechaba para realizarles tocamientos en genitales, sin penetración, y así:

- El 22 de enero de 2011 bajó los pantalones y calzoncillos del menor Carlos Daniel nacido el NUM001 /2004, de 7 años de edad en la fecha de los hechos, tocándole los testículos.

- En fecha no determinada hacia septiembre de 2010, en una excursión a Natura Park dl Club bajó las bragas de la menor Violeta , nacida el NUM002 /20004, de 6 años de edad en la fecha de los hechos, realizándole tocamientos en sus genitales.

- En fecha no determinada entre septiembre y noviembre de 2010 llevó al baño al menor Adriano nacido el NUM003 /2003, de 7 años de edad en la fecha de los hechos, bajándole los pantalones y tocándole el pene.

- Igualmente en fecha no determinada entre septiembre y noviembre de 2010 y aprovechando que acompañó al baño al menor Braulio , nacido el NUM004 /2004 de 6 años de edad en la fecha de los hechos, antes de vestirse el mismo, el acusado le subió a una mesa y le tocó el pene.

En todas las ocasiones les decía a los menores que no lo contaran a nadie porque le despedirían, siendo finalmente despedido al constatarse tales hechos en fecha 22 de enero de 2011.

El acusado viene residiendo habitualmente en el centro educativo especial residencia CA NA MARONA de la entidad AMADIBA, donde viene siendo tratado desde el punto de vista psicológico y educativo y supervisado día a día durante 24 horas.

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

1) La declaración del acusado, que han reconocido los hechos. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró ' la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...)'.Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

2) la declaración de la forense Julieta quien ratificándose en su informe de fecha 28 de junio de 2013, folio 33, explicó que las facultades cognitiva y volitiva del acusado se encuentran conservadas para situaciones sencillas, con escasa conciencia de las consecuencias de sus actos. Consta igualmente al folio a 24 la sentencia de incapacitación en el procedimiento nº 475/2009 dictada por el juzgado de primera instancia nº 20 de Palma de fecha 27 de noviembre de 2009 , incapacidad total para regir su persona y bienes. La médico forense afirmó que podía prestar consentimiento y comprender la trascendencia del consentimiento prestado, tras el reconocimiento de los hechos, en el acto del juicio junto con la gravedad de las penas.

3) declararon la gerente, Petra , de la Asociación AMADIBA y la técnico Tania , trabajadora social de dicha entidad. Ambas testigos relataron que el acusado vive desde agosto del 2014 en la Residencia CA NA MARONA perteneciente a dicha entidad donde se encuentra en régimen residencial, sin salidas autónomas, supervisado las 24 horas, con actividades de centro de día y terapéuticas para reconducirle en las actuaciones problemáticas.

4) por último se tomó declaración a la tutora legal, madre del acusado, quién también estuvo de acuerdo en la imposición de las medidas de seguridad solicitadas por el Ministerio Fiscal.

En definitiva, habiendo el acusado, en el acto del juicio oral, reconocido abiertamente su participación en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, junto con el resto de documental, informes de credibilidad de testimonio de los menores, folios 132 a 142, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de los acusados llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos andelito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 y 4 a ) y d) del CP en su redacción dada por la LO 5/2010 y tres delitos de abuso sexual del artículo 181.1.2 y 180.1.4º del CP redacción anterior a la LO 5/2010.

TERCERO.-Es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran los tipos anteriormente indicados.

CUARTO.-Concurre la circunstancia modificativa de al responsabilidad criminal incompleta de enfermedad mental del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1 º y 3 ª y 68.1 del CP en todos los delitos.

QUINTO.-. En cuanto a la pena imponer atendido el principio acusatorio y la adhesión prestada por la defensa, hallándose lo interesado por el Ministerio Fiscal dentro de los límites establecidos para los delitos en cuestión, procede imponer la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito a) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada uno de los tres delitos del apartado b) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dispone el artículo 104 del CP que ' 1. En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del artículo 210, el Juez o tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99.'

Por su parte el artículo 99 indica que 'en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, sin con la ejecución de la pena pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3 del CP '

En el caso de autos se solicita por parte del ministerio fiscal el internamiento en la residencia CA NA MARONA de la entidad AMADIBA donde recibirá el tratamiento psicológico o médico procedente, adecuado a sus desviaciones sexuales y falta de control de impulsos, interesando dicho internamiento por plazo de 6 años.

Dispone el artículo 192 del CP 'a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'

En el caso presente, conforme a lo solicitado y respecto del delito a) cabe imponer dicha libertad vigilada tras el cumplimiento de la medida de internamiento y se traducirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 CP en la prohibición durante 6 años de acudir a centros educativos o de ocio de menores, obligación de participar en programas formativos de educación sexual y obligación de seguir tratamiento médico externo y de sumisión a control médico periódico.

Por último y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del CP se acuerda la prohibición de aproximarse o comunicarse con los menores citados en los hechos probados durante 5 años por cada delito, así como al club 'D'Esplai Son Gotleu'

SEXTO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, a cada uno de ellos en una quinta parte.

SÉPTIMO.- Procede el comiso y destrucción, conforme a lo establecido en el artículo 127 del CP , del bate de béisbol, la navaja y el cencerro metálico ocupados a los procesados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

CONDENAMOS a Valeriano como autor responsable de un delito de abuso sexual a menores de 13 años del artículo 183.1 y 4 a ) y d) del CP redacción dada por la LO 5/2010 y de tres delitos de abuso sexual del artículo 181.1.2 y 180.1.4ª CP redacción anterior a la LO 5/2010, previamente definitivos, concurriendo la existente incompleta de enfermedad mental de artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 º y 3º del CP , A LA PENA de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación y comunicación con los menores indicados en los hechos probados durante cinco años para cada delito, así como al club 'D'Esplai Son Gotleu'.

Al amparo de lo previsto en el artículo 104 del CP en relación con el artículo 101 del mismo cuerpo legal , la Sala ACUERDA EL INTERNAMIENTO del acusado, Valeriano , en la Residencia CA NA MARONA de la entidad AMADIBA por el tiempo que se estime adecuado, con el límite máximo de SEIS AÑOS, aplicándose lo dispuesto en el artículo 99 del CP .

Tras el cumplimiento de la medida de internamiento, se impone LA LIBERTAD VIGILADA DURANTE EL PLAZO DE 6 AÑOS que se traducirá en la prohibición durante dicho plazo de acudir a centros educativos o de ocio de menores, la obligación de participar en programas formativos de educación sexual y la obligación de seguir el tratamiento médico externo y control periódico del mismo que tenga pautado en dicho momento, durante idéntico plazo.

Todo ello con imposición de las costas procesales devengadas.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por esta causa.

Esta Sentencia no es FIRME y contra ella cabe recurso de casación, en cinco días.

Remítase testimonio de la presente sentencia al juzgado de primera instancia nº 20 de Palma, procedimiento de incapacidad nº 475/2009, a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION .- Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí la Sra. Secretaria, por los Ilmos. Magistrados que la firman, de lo que doy fe.