Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 31/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00054/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 41 2 2010 0010565

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000066 /2014

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Justo

Procurador/a: , MARIA ISABEL HERRAIZ FERNANDEZ

Letrado/a: , CRISTINA FUENTES PAÑOS

RECURRIDO/A: Porfirio , Ángeles

Procurador/a: MARTA GONZALEZ ALVARO, MARTA GONZALEZ ALVARO

Letrado/a: JUAN V. LANGREO HUERTA, JUAN V. LANGREO HUERTA

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 31/2015

Procedimiento Abreviado nº 66/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca.

SENTENCIA Nº 54/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sra. Orea Albares

Sra. Mª Sonsoles Jimeno Gutiérrez

En la ciudad de Cuenca, a 19 marzo de 2015.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 66/2014procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca seguidos por presuntos delitos de falsedad en documento mercantil y societarios, contra Porfirio , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, y contra Ángeles , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta González Álvaro y asistidos por el Letrado Sr. Langreo Huerta, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, e Justo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Isabel Herraiz Hernández y asistido por la Letrada Sra Fuentes Paños, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo , al que se adhirió el MINISTERI FISCAL, contra la Sentencia dictada en la instancia de fecha 10 de diciembre de dos mil catorce , habiendo sido Ponente la Magistrado Dª Mª Sonsoles Jimeno Gutiérrez, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia nº 391/14 de fecha 10 de diciembre de 2014 en la que, como Hechos Probados, se declara:

'Probado y así se declara que el presente procedimiento se inició como consecuencia de denuncia presentada por Justo en virtud de la cual se establecía que los acusados Porfirio y Ángeles , de nacionalidad española, mayores de edad, con D.N.I. nº NUM000 y NUM001 respectivamente y sin antecedentes penales, constituyeron en el mes de julio de 2005 la entidad mercantil Marsa Inversiones S.L. junto con Justo , constando como administrador único Porfirio ; así las cosas, el día 4 de mayo de 2006 ambos acusados elevaron a escritura pública los acuerdos adoptados en la Junta General Universal supuestamente celebrada el mismo día entre los cuales se encontraba el cese del anterior administrador y el nombramiento de Ángeles como nueva administradora única, para lo cual Ángeles Emitió y firmó una certificación haciendo constar la celebración de dicha Junta así como el orden del día de los asuntos a tratar, entre ellos el cambio de la administración, Junta a la que nunca fue convocado el tercer socio, Justo , que nunca asistió al no celebrarse en legal forma; asimismo, Ángeles procedió a depositar las cuentas de la sociedad en el Registro Mercantil correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, emitiendo sendas certificaciones en fechas 30 de junio de 2006, 30 de junio de 2007 y 20 de junio de 2008, en las que actuando como Secretaria de la Junta, certificaba el acta y que dicha acta había sido aprobada por unanimidad y firmada por todos los socios, quienes representaban la totalidad del capital social; Juntas a las que no fue convocado Justo y que no fueron celebradas por Justo ; asimismo, Ángeles y Porfirio , en su calidad de administradores de hecho y de derecho, falsearon las cuentas anuales, efectuando una contabilidad de la empresa que no permite la elaboración de balances acordes con la actividad de la empresa, al omitir reiteradamente apuntes contables, no correspondiendo la contabilidad la imagen fiel de la sociedad; asimismo, Justo , en ejercicio de los derechos que como socio le correspondían, solicitó en fecha 25 de noviembre de 2009 a través de requerimiento notarial dirigido a Ángeles , única administradora social por aquel entonces, aunque el administrador de hecho era Porfirio , la entrega de toda la documentación contable y financiera correspondiente a la empresa a fin de contar con toda la información contable necesaria para concurrir a la Junta convocada para el día 30 de noviembre de 2009, información que sin ninguna justificación no le fue facilitada; sin que haya quedado acreditada en el acto de la vista conducta delictiva alguna cometida por Ángeles y Porfirio '.

SEGUNDO.- El Fallo de la resolución reseñada es del siguiente tenor:

'Que debo absolver y absuelvo a Porfirio , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , y a Ángeles , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 , de los delitos de falsedad en documento mercantil, falseamiento continuado de las cuentas anuales, administración fraudulenta y negativa a la información contable que se les imputaban en la presente causa, con imposición de las costas de oficio'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, Dª Mª Isabel Herraiz Fernández, Procuradora de los Tribunales y de Justo , interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala que, estimando el Recurso, se declarara nula la sentencia o subsidiariamente se revocara la misma condenando a los acusados.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo. Por la representación de los acusados se impugnó el Recurso de Apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente que recayó en la Magistrado Dª Mª Sonsoles Jimeno Gutiérrez y, señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 10 de marzo de 2015.

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia dictada en la instancia por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración de los artículos 248.3 L.O.P.J en relación con el artículo 142 L.E.Cr y artículo 851.1 L.E.Cr , interesando la nulidad de la sentencia por ausencia total de relación de hechos declarados probados o alternativa y preferentemente se proceda a celebrar nueva vista ante la Audiencia Provincial.

Lo primero que hay que poner de relieve es que es inatendible la pretensión de que se celebre nueva vista ante esta Sala; y ello por lo siguiente:

-en realidad con la vista la parte apelante viene a pretender la repetición del juicio en esta Audiencia; y siendo ello así, (pretensión de repetición del juicio ante el órgano ad quem), resulta que el Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencia de 12.11.2012, nº 201/2012 , que '...La doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem...'; agregando que puede el órgano ad quem, '......en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia. En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución --o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia-- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria. Aplicando tales presupuestos al caso de hecho que ahora nos ocupa, debe tomarse en consideración que, de igual modo a como acontecía en el supuesto resuelto por la STC 48/2008, de 11 de marzo , y a diferencia del planteado en la STC 285/2005, de 7 de noviembre , en el presente caso no se solicitó la práctica de pruebas admisibles con arreglo al art. 790.3 LECriminal a las que, en aras al ejercicio de la contradicción, hubiera de vincularse la repetición de otras ya practicadas ante el órgano a quo, por lo que la celebración de vista no habría de servir al fin de asegurar las garantías de la correcta valoración de esas nuevas pruebas...'.

En cuanto al quebrantamiento de las normas y garantías procesales alegado, ciertamente los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exigen que las sentencias se formulen expresando los hechos probados, lo que ha de hacerse de forma clara y terminante, y aunque no es obligado transcribir la totalidad de los hechos aducidos sino los enlazados con las cuestiones que haya de resolverse en el fallo, de forma tal que puedan guardar concordancia, no cabrá hacer pronunciamiento sobre hechos que no aparezcan en la narración circunstanciada.

En relación con lo expuesto en los citados artículos, el artículo 851.2º L.E.Cr . contempla como motivo de casación 'cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados', postulado trasladable a cualquier clase de juicio penal, pues comporta un principio general relativo a la estructura y motivación de la sentencia, abstracción hecha de la clase de proceso.

La Jurisprudencia ha fijado varios criterios interpretativos sobre tal precepto: a) que en las sentencias han de constar los hechos que se estime enlazados con las cuestiones a resolver en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se considere acreditados; b) que la carencia de 'factum' supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, c) que el Juzgador no tiene obligación de transcribir la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. En definitiva, una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, de que son exponente las sentencias de 26 de marzo de 2004 , 8 de marzo de 2002 , 15 de julio de 1997 y 2 de enero de 1996 , exige el relato fáctico, incluso en supuestos de sentencias absolutorias, desde la perspectiva de su entendimiento como exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el Juzgador, del que deben formar parte los datos relativos a los hechos relevantes penalmente, y considera que la ausencia de 'factum' quebranta lo dispuesto en aquellos preceptos y conecta con la vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española '.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2002 , la omisión del relato de hechos probados '[...] imposibilita todo control, no sólo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado', y más adelante indica 'La obligación de redactar un hecho probado no se satisface con una relación de los sucesos procesales o preprocesales de la causa sino que debe referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, relatándolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere acreditado, e incluso, como hemos dicho, recogiendo la afirmación de que aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados'; además el comentado vicio procesal se aprecia no sólo cuando la carencia de relato fáctico sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación - STS de 16 de mayo de 1995 y las allí citadas -, siendo igualmente resaltable que el Alto Tribunal con frecuencia repudia que el defecto pueda ser subsanado en base a los datos fácticos contenidos en los fundamentos de derecho, porque a diferencia de lo que sucede con los motivos por infracción de Ley, en que las omisiones o carencias del hecho probado pueden ser integradas con datos extraídos de los fundamentos jurídicos, sin olvidar no obstante el carácter excepcional que ha de tener este expediente, del cual no se debe abusar ( STS de 28 de octubre de 1994 ), es imposible completar lo que no existe mediante un recurso de forma, y sin antecedentes o hechos probados falta el imprescindible asiento para la aplicación de la Ley y doctrina jurídica correspondiente ( SSTS de 8 de diciembre de 1960 , 9 de febrero de 1976 , 10 de marzo de 1981 , 21 de junio de 1989 , 19 de abril de 1990 , 7 de marzo de 1994 , y 13 y 15 de mayo de 1995 ).

No obstante importa reseñar otras resoluciones de la Sala Segunda que matizan lo antedicho reconociendo, por ejemplo, que '... esta Sala ha estimado este quebrantamiento en supuestos de carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación, pero no cuando en los fundamentos jurídicos se motiva sobre la falta de convicción acerca del acaecimiento de los hechos acusatorios...' ( STS de 28 de noviembre de 2003 ), o bien que '...si lo único que el Tribunal ha estimado es que lo único que se probó son las afirmaciones, como tales, de la supuesta perjudicada, no se ha limitado a expresar que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado. Sobre todo cuando, como ocurre en el presente caso, la sentencia se basa en la ausencia de tipicidad de los hechos que fueron materia de acusación y así lo expone en los fundamentos jurídicos' ( STS de 31 de marzo de 2006 ).

Pues bien, llevando la citada doctrina legal al supuesto de autos, la impugnación debe ser rechazada en tanto en cuanto no estamos ante un supuesto ni de carencia absoluta de declaración de hechos probados ni ante unos hechos probados en los que el juzgador se limite a recoger la afirmación de que aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados. El juzgador de instancia ha recogido como hechos probados que el denunciante presentó una denuncia, describiendo todos y cada uno de los hechos que fueron denunciados y que constituyen la base fáctica de las acusaciones formuladas, indicando finalmente que no ha quedado acreditado que los acusados hayan incurrido en los delitos que son objeto de acusación, exteriorizándose en la fundamentación jurídica de la sentencia, que constituye una unidad, los motivos por los que no entienden acreditados los hechos delictivos.

Además, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz Tenerife de 21 febrero 2014 , 'el relato fáctico de la sentencia es especialmente exigible en las condenatorias, en las que se debe determinar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de la condena -si bien en estos últimos puede aceptarse una referencia implícita-. Por el contrario las sentencias absolutorias deben abarcar solo el objeto del enjuiciamiento, lo que permitirá conocer el sentido de la resolución judicial, a los efectos de su valoración y recurso y acotar el supuesto de la cosa juzgada'.

Por último, debe ponerse de relieve que no puede pretenderse que el juzgador de instancia refleje datos, extremos y acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerle de su realidad y constancia, pues a pesar de su redacción del artículo 851.2 de la Lecrim , una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, sólo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, categoría de verdad inculpatoria.

Dado lo expuesto, debe desestimarse el motivo de impugnación.

SEGUNDO.-Se alega, en segundo lugar, la infracción de ley por violación de los artículos 390.1 y 3 y 392 del Código Penal aunque en el cuerpo de ese motivo de impugnación sólo existen referencias a la que considera el apelante una errónea valoración de la prueba.

En los supuestos, como el presente, en que se impugna de una sentencia absolutoria alegándose el error en la valoración de la prueba, debe aplicarse la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine).

Es decir, que como recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , FJ 2, los órganos de apelación están facultados no sólo para revocar el pronunciamiento absolutorio del Juez a quo sino también para sustituirlo por otro de signo condenatorio. Pero cuando ello tiene lugar, dos circunstancias cobran relevancia constitucional: una, que el Tribunal de apelación va a ser el órgano judicial que por primera vez condene al acusado; y otra, que toda declaración de condena ha de sustentarse en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo. De la conjunción de ambas facetas, la jurisprudencia del TEDH ha extraído la exigencia -que ha vinculado al art. 6.1 CEDH - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Esta inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara ( STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , FJ 6).

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, resulte absurda la conclusión allí alcanzada, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados o bien, si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).

En el presente caso no se aprecia ninguno de los aludidos defectos, por cuanto el juzgador efectúa un análisis preciso y detallado de las pruebas personales practicadas que, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal advierte que resulta conforme con el contenido de las pruebas practicadas.

En particular, el juzgador a quo analiza profusamente las distintas declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento por los acusados y por el denunciante así como por el testigo Victorino , asesor contable de la entidad Marsa, llegando a la conclusión de que en dicha mercantil, dada la familiaridad y confianza existente entre los socios, era habitual que se ignoraran las formalidades propias de las convocatorias, notificaciones y celebraciones de juntas, y que se adoptaban decisiones relativas a la entidad sin ninguna formalidad ni constancia documental, lo que era conocido y consentido por el denunciante, socio de la mercantil, manifestando el juzgador de instancia que dada esa forma habitual de proceder y la estrecha relación que mantenían los socios, es difícilmente imaginable que el denunciante ignorara la marcha de la sociedad así como la adopción de los acuerdos que tuvieron acceso al Registro Mercantil a través de las certificaciones que se dicen falseadas por no corresponderse con ninguna Junta celebrada.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de diciembre de 2008 , 'para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que esa 'mutatio veritatis' en que materialmente consiste todo tipo de falsedad, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales. Por eso constituye un presupuesto necesario en este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). Y la razón de ello no es otra que la necesidad general de que la conducta típica afecte a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, de tal modo que deberá negarse la existencia de delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno. Y lo que el delito de falsedad documental trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico'. Así pues, si existen indicios para estimar, como hace el juzgador de instancia, que Justo conocía la adopción de dichos acuerdos sin objeción manifestada por su parte o que incluso pudo participar en la adopción de los mismos, parece evidente que no se puede tener por acreditado la comisión de los delitos de falsedad en documento mercantil que se les imputa a los acusados.

TERCERO.-Se alega la infracción de ley por violación de los artículos 290 y 74 del Código Penal y error en la valoración de la prueba.

Con respecto a la errónea valoración de la prueba, debemos lógicamente remitirnos a lo indicado en el Fundamento de Derecho anterior, debiendo indicarse nuevamente que las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia no son absurdas ni irracionales y son conformes con el resultado de de las pruebas practicadas.

El artículo 290 C.P castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a algunos de sus socios, o a un tercero.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 mayo de 2003 , la doctrina científica coincide en señalar que la acción típica de este delito consiste precisamente en falsear determinados documentos sociales; es decir, la falta de verdad o autenticidad de esos documentos es un componente ineludible de los tipos descritos en el mencionado artículo y quienes cometen este delito son, sin duda, falsificadores de documentos. Igualmente, y al igual que en el delito de estafa la idoneidad forma parte del engaño, a modo de riesgo implícito, objetivo y específico de provocar un error de consecuencias patrimoniales perjudiciales, también en el delito de falsedad societaria el riesgo de que se produzca un perjuicio patrimonial, aun sin mediar error, forma parte de la acción típica. Además, las falsedades a las que se refiere el mencionado precepto han de ser de las denominadas falsedades esenciales, en el sentido de que lo esencial es la capacidad para producir un perjuicio económico: se trata de falsedades que además de ser idóneas para producir dicho perjuicio, han de estar dirigidas directamente a esta finalidad (dolo), y de ello se deriva la necesidad de que el documento societario falso haya entrado en la esfera del tráfico jurídico mercantil, considerándose esta idoneidad como la capacidad cierta de la acción para incidir en el tráfico económico de la sociedad, tratándose dicha idoneidad de una idoneidad material, no simplemente formal, porque sólo así pueden verse amenazados los bienes jurídicos protegidos, que son tanto el tráfico mercantil, como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos en la conducta descrita. La conducta típica del delito únicamente es realizable por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, y consiste en falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, y ello de forma idónea para causar un perjuicio económico de la misma, a alguno de sus socios o a un tercero. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumbe a los agentes económicos y financieros, lo constituye las cuentas anuales, conforme establece el precepto que nos ocupa, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprende el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre y 14 de abril de 2003 , entre otras).

El juzgador a quo analiza la declaración del testigo Victorino llegando a la conclusión de que Justo conocía o debía conocer las cuentas anuales, sin que hubiera hecho objeción alguna a las mismas, e indicando con base a dicho testimonio que no quedaba acreditado que se hubiera realizado falsedad alguna en aquéllas. Asimismo, debe indicarse que de la prueba pericial aportada por la acusación particular lo único que se acredita es la existencia de ciertas irregularidades en la llevanza de la contabilidad, sin que el perito en ningún momento pudiera concretar en juicio si esas supuestas irregularidades contables que se mencionaban en su informe habían generado algún perjuicio patrimonial, ni si las mismas eran deliberadas.

CUARTO.-Se alega asimismo infracción de ley por violación del artículo 295 del Código Penal y error valorativo de la prueba; error respecto de que no remitimos a lo expuesto en los razonamientos jurídicos anteriores.

El artículo 295 del Código Penal tipifica la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de éstas causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Es pues preciso destacar, que en esta modalidad delictiva la conducta típica presenta una de estas dos modalidades:

a) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio económico a los socios o demás titulares del bien jurídico;

b) contraer obligaciones a cargo de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen directamente un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrador.

El tipo del artículo 295 del Código Penal regula pues los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración , con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad.

Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisión del delito.

Por su parte, la STS de fecha 15/2/2010 enumera los elementos del tipo, que son los siguientes:

'a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto.

En relación a este delito, el juzgador de instancia funda su pronunciamiento absolutorio nuevamente en la declaración del testigo Victorino e indicando que de la prueba pericial aportada por la acusación particular no quedaba acreditada la supuesta administración desleal que era objeto de acusación. Como ya se ha indicado, el perito no pudo determinar si los supuestos de irregularidades contables que se mencionaban en su informe habían generado algún perjuicio patrimonial a los socios e incluso menciona que una de esas irregularidades (supuesta compra de una participación en una empresa) podía deberse a un simple error o una omisión. Asimismo, el juzgador de instancia indica que no existe documento ni testigo alguno, y ni siquiera la pericial aportada por la acusación particular, que acredite facturación o desvío de fondos de Marsa por parte del acusado a través de la entidad Videodrome. Y en cuanto al Volvo de cuya apropiación se acusa al acusado, se indica que el citado testigo Sr. Victorino manifestó que se valoró de común acuerdo, que se le notificó a él como liquidador que estaba en el depósito municipal, estando pendiente de liquidación, y que no se compró con el dinero de la empresa.

QUINTO.-Finalmente se alega infracción del artículo 293 del Código Penal y error valorativo de prueba, respecto del que hemos de remitirnos a lo ya expuesto.

El delito del artículo 293 del C.P sanciona a «los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes.

La necesidad de una interpretación estricta, que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible, ha sido expresamente proclamada por la jurisprudencia. Resulta necesario restringir -decía la STS 650/2003, 9 de mayo - los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. En la misma línea, la STS 796/2006, 14 de julio , recordaba que, a la hora de delimitar la dimensión penal del incumplimiento del derecho de información, resulta preciso tener en cuenta que este derecho no es absoluto ni ilimitado. Centrándonos en el derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto. No es exigible, en fin, que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero sí una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por el Tribunal Supremo ( STS 1953/2002, 26 de noviembre ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información .

Está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las modalidades más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor ( STS 1 de febrero de 2013 ).

Pues bien, en relación con este delito, analiza también el juzgador a quo la prueba practicada, debiendo remitirnos sin más a las manifestaciones que obran realizadas por el denunciante al folio 87 de la causa, que se reproducen en la sentencia, las cuales ya de por sí desvirtúan la acusación formulada.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto.

SEXTO.-Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora, (así viene a deducirse de la postura mantenida, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia de 23.11.2007, recurso 297/2007 , o por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, en Sentencia de 16.09.2008, recurso 401/2006 ). Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo ,contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca de fecha 10 de diciembre de dos mil catorce recaída en el seno del Procedimiento Abreviado nº 66/2014, del que dimana el presente Rollo de Apelación Penal nº 31/2015; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.