Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1028/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/000305

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0000305

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1028/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 258/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Luis Pablo

Abogado/Abokatua: Mª DE LOURDES CALETRIO FLORIANO

Procurador/Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS

Apelado/Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 54/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de marzo de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite el Procedimiento Abreviado 258/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de impago de pensiones en el que figura como apelante Don Luis Pablo , representado por la Procuradora Sra Diez y defendido por la Letrada Sra Caletrio , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de Diciembre de 2014 que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Luis Pablo como autor responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así mismo, Luis Pablo deberá indemnizar a Sara con las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de julio de 2011 a abril de 2013, ambos inclusive, incrementadas conforme al IPC, más los intereses legales, a las que habrá de descontarse la cantidad de 100.69 euros.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Luis Pablo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 25 de febrero de 2015 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1028/15 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 5 de marzo de 2015 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se corrige el error material existente en el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado como sigue:

' Por sentencia de 18 de julio de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia , se reconoció la paternidad de Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad hondureña, respecto al hijo habido fruto de la relación sentimental mantenida con Sara , resolución que estableció la obligación del Sr. Luis Pablo de abonar a favor del hijo común la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que sería objeto de actualización anual según la variación del IPC.

Conociendo su obligación y teniendo ingresos bastantes para hacer frente a las mismas, Luis Pablo no ha abonado ninguna cuota de dicha pensión, desde el mismo día de dictado de la resolución judicial, a abril de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de abandono de familia a la pena de nueve meses multa, con una cuota diaria de 3 euros y a indemnizar a Sara con las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de julio de 2011 a abril de 2013, ambos inclusive, incrementadas conforme al IPC, más los intereses legales, a las que habrá de descontarse la cantidad de 100,69 euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó o, en su caso, le aprecie la atenuación de reparación del daño y la de legítima defensa y que actuó en error invencible del art. 14.3º CP .

Alega en apoyo de dicha solicitud varios motivos. En el primero de ellos aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia:

- Al estimar que el recurrente tiene capacidad económica de abonar la pensión de alimentos, ya que sus ingresos no llegan al salario mínimo, bien por las cuatro horas de limpieza, o por las dos horas en BAR MODERNO, o por los subsidios que intercala con dichos trabajos, o por ayudas de Cáritas (folios 326, 346, 116 a 121, 226 a 232, 233, 235...). En la ejecución del proceso civil también se ha acreditado la imposibilidad económica.

- La sentencia apelada se basa en la declaración de la víctima fundamentalmente y obvia toda la documental.

- Al dictarse la sentencia civil percibía unos 1.100 euros/mes por su trabajo en el Bar Esparru, trabajo que perdió en abril de 2011 (folio 323 contiene el finiquito), quedando en desempleo, salvo los trabajos temporales que realizó de mayo a septiembre en una empresa de limpieza: dos horas diarias por las que cobraba unos 200 euros (folios 324 a 327) y por el trabajo que realizó en el Bar Moderno desde julio de 2012 a febrero de 2013: otras 2 horas, por las que percibía 262 euros al mes (folios 236 y 69 a 72). Sara declaró que el recurrente no estaba trabajando. El certificado de vida laboral obra al folio 225

- No declara probadas las importantes cargas familiares del recurrente: 3 hijos en Honduras a su cargo, porque la madre no los atiende, 2 hijos más aquí de su actual esposa y los 2 hijos de su esposa (Libro de Familia en los folios 263 y ss.). Hasta el año 2014 estuvo abonando 444 euros al mes que solicitó para alimentos de sus niños en Honduras. No puede pagar la renta, que atiende también su prima, que convive con la pareja y los hijos referidos (folios 237 a 239). Antes de julio de 2011 enviaba dinero a sus hijos en Honduras (folios 269 y 270 y 283 a 290).

- No declara probado que el recurrente efectuó 3 ingresos de 50 euros (folios 76, 255 y 256). Y Sara reconoció que le había entregado alguna cantidad en mano.

- La prueba practicada (folio 3) revela que la sentencia civil que declaró la paternidad del recurrente devino firme el 23-2-2012 , al resolver la Audiencia el recurso de apelación, por lo que las pensiones de alimentos eran exigibles desde marzo de 2012 y no desde la fecha de la sentencia de primera instancia. No es una sentencia de familia, en la que los alimentos deban abonarse inclusive durante la tramitación del recurso. Sólo desde la firmeza cabía inscribir la filiación en el Registro Civil.

- La sentencia incurre en incongruencia al apreciar las dificultades económicas del acusado para fijar la cuota diaria de la pena de multa en solo 3 euros, tras calificar su situación económica como precaria, pero no para valorar los elementos básicos del tipo.

- La sentencia infringe el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que prohíbe la prisión por deudas y el art. 227 del Código Penal , que exige la capacidad de poder realizar el pago.

Alega asimismo que:

- Concurre causa de nulidad por incongruencia, dado que en el segundo párrafo del apartado de hechos probados de la sentencia apelada no se menciona al recurrente, sino a Jose Francisco .

- El recurrente actuó en error invencible, ya que estaba convencido de que el hijo no era suyo y la obligación de prestar alimentos sólo surge desde la sentencia firme.

- Abonó algo de dinero destinado a la pensión de alimentos: 150 euros, más los 100 que se le embargaron en el Juzgado civil, por lo que se le debe aplicar la atenuante de reparación del daño.

- El recurrente habría actuado en defensa de los derechos de sus otros hijos y de sus propias necesidades. La madre del niño percibe ingresos mucho más elevados que el recurrente.

Dado traslado del recurso a las demás partes, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Sara presentaron sendos escritos de oposición al mismo, en el que interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

La sentencia de instancia aborda en el Primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado probatorio. Recoge allí, en primer lugar, las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, comenzando por la del acusado, quien vino a manifestar lo que se expone en el recurso y que:

'...No recurrió la sentencia porque ello implica aún más gastos... Respecto al niño que tiene con la denunciante no sabe nada, se encuentra con ella en la calle y son como dos personas desconocidas. No tiene ningún contacto con el niño, desconociendo igualmente si sus necesidades están o no cubiertas...En cuanto al piso, abonaban 600 euros y también en la actualidad siguen de renta. Han pedido ayuda a Caritas para pagar el piso, habiéndoles dejado para pagar dos meses, que es un préstamo que luego tienen que devolver. Tiene también una deuda en el piso donde actualmente residen. Ahora de desempleo percibe unos 600 euros. Vive una prima con ellos y es la que colabora con los gastos de la compra y de la comida. Durante el trabajo en el bar, fue intervenido por una rodilla. Lo que provocó que se redujeran sus ingresos. Y ya hasta 2014 ha estado siguiendo rehabilitación, todavía sigue con la rodilla mal pero tiene que trabajar. Dos de los hijos de su actual pareja han sido enviados a Honduras, de 12 y 16 años, con su actual padre... Folios 240 y siguientes, proceden de la cantidad que le ingresa Virtudes . En la actualidad está parado, Lidia ha solicitado el subsidio y su actual pareja ha perdido el trabajo a consecuencia de su embarazo...

- La testigo Sara explicó... que...No tiene comunicación con el acusado, desconoce por qué no le paga, porque no tiene contacto. El acusado no paga desde el 2011, abonó 39 y algo que le quitaron del banco, la primera vez 139 y algo, pero fueron embargos que le hicieron, por voluntad nada. Cobra unos 1.500 euros...le han dicho que el acusado tiene trabajillos por ahí, en algún restaurante cerca de la parte vieja. También le dijeron que trabajaba a jornada completa en el bar Moderno y también que trabajaba en la marisquería. Inició un procedimiento de ejecución de sentencia, sabe que se intentaron embargos, solo 115 euros de una cuenta. Y es entonces cuando decide interponer la denuncia. Sabe que el acusado vivía de alquiler, no sabe si sigue con su mujer y conoce que tiene 5 hijos más el que tiene con ella. No sabe seguro si después los hijos de la pareja del acusado han convivido con ellos, son cosas que le han contado. Le ha visto a él con muletas. Es cierto que ha recibido por la RGI de Lanbide unos 900 euros, que se ingresaban en la Caixa. Antes de la RGI quizás percibió algo del Ayuntamiento.

- La testigo Virtudes dijo a la defensa que convive con el acusado y su pareja. Desde julio de 2011 a abril de 2013, al igual que entonces ahora trabaja. Sabe que en abril de 2011 despiden a su primo, conoce que estuvo limpiando portales y que ganaba unos 500-700 euros. Desde que trabajó en el bar Esparru no ha encontrado trabajo con estabilidad en ingresos, de modo que lo que ha desempeñado le dan ingresos pequeños. Ella contribuye con los gastos familiares, también para el cuidado de los hijos. Los hijos de Lidia , más los que el acusado tuvo con él, junto con la pareja y ella, han convivido todos en el domicilio. Ahora está en el paro. La parroquia ahora les da comida y Caritas le ayuda para el piso. Que no sabe si el acusado ha abonado alguna cantidad a Oscar . Ayuda a pagar la renta. Sabe que pidió un préstamo para pagar gastos de los niños y es ella la que le ha ayudado a abonar el mismo porque el acusado no podía.'

A continuación, la juzgadora de instancia procede a analizar la capacidad económica del acusado, comenzando por el estudio de la documental obrante a los folios 114 y 115 y 389 y siguientes. Así, indica que:

'En los primeros folios, se observa la vida laboral del acusado, donde, es de ver, durante el periodo de reclamación, julio de 2011 a abril de 2013, ha estado dado de alta en la Seguridad Social (de junio de 2011 a agosto de 2011 trabajó para Alejandro Garzo, S.L., del 3 de septiembre de 2011 a 30 de junio de 2012 estuvo percibiendo el subsidio de desempleo, prestación que nuevamente percibió desde el 25 de julio de 2012 a enero de 2013 y nuevamente, desde el 1 de julio de 2012 hasta al menos la fecha de expedición del informe de vida laboral, 11 de abril de 2013, estuvo dado de alta por los trabajos prestados a Oscar ). Esta información queda corroborada por los siguientes folios señalados, de donde puede añadirse que desde el 23 de mayo de 2013 al 10 de junio de 2014 percibió el Sr. Luis Pablo subsidio por desempleo.

La defensa no niega esta evidente información, de modo que trata de justificar el reconocido impago de las pensiones alimenticias sobre la base de una imposibilidad económica. Y para justificar tal extremo aporta, tanto a lo largo de la instrucción como junto con el escrito de defensa, numerosa documentación. Al respecto, poner de manifiesto las siguientes conclusiones. Primeramente, existe numerosa documental que es muy anterior a la fecha en que se reclaman como no abonadas las pensiones alimenticias, por lo que poca información puede aportar a los efectos que desgranamos, así la documental obrante a los folios 258 y siguientes-nóminas de 2009 y 2010-, 269 y siguientes-envío internacional de dinero durante el año 2010, folios 230 y siguientes y 284 y siguientes y 311 y siguientes-gastos referentes a los hijos que el acusado tiene con su actual pareja durante el 2009 y 2010-, folios 278 y siguientes y 331 y siguientes-diversas facturas por consumos durante el 2010 y 2011-.

Asimismo, existe otra que es posterior a abril de 2011, como la referente a la operación de que ha sido objeto el acusado, que causa baja en febrero de 2013, folios 72 a 74.

En cuanto a la alegación relativa a que el acusado, cuando ha podido, ha satisfecho alguna cantidad en concepto de los debidos alimentos (en el informe la defensa sostuvo que eran tres los pagos que voluntariamente había efectuado), si hay algo que la documental aportada acredita, es precisamente lo contrario, puesto que su estudio revela que únicamente ha abonado cuanto se ha iniciado frente a él el procedimiento de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia -folio 75-, en que se constata que se produjo un embargo por importe de 100.69 euros de la cuenta que el acusado tenía abierta en Kutxa y folio 76 que consiste, realmente, en un ingreso de 50 euros efectuado por el acusado en la cuenta de depósitos y consignaciones del meritado Juzgado, pero que, en puridad de términos, tan siquiera responde a concepto alguno. En todo caso, esta última cantidad tan siquiera es ingresada a la madre del hijo común en la cuenta designada para el ingreso de la pensión de alimentos. Es igualmente reseñable la información obrante al folio 93, resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en la que, respecto a la petición de alta inicial de subsidio de desempleo de fecha 21/03/2013 es denegada por carecer de responsabilidades familiares por ser la renta de la unidad familiar dividida por el número de miembros que la componen superior al 75% del salario mínimo interprofesional.

En cuanto al contrato de arrendamiento del inmueble, folios 79 y siguientes y cantidades supuestamente debidas por impago de alquiler, folios 237 y siguientes, así como la diversa documental referente a los gastos en comida, resulta una obviedad que el acusado precisa de determinado numerario para subvertir sus propias necesidades, pero de ello no pueden extraerse consecuencia definitivas al objeto del presente procedimiento. Igualmente, no es puesto en duda, que, según se extrae del estudio de la documental obrante en autos, la situación económica del acusado puede ser calificada como precaria, tanto sobre la base de la cuantía de sus ingresos (estudio de las nóminas, folios 116 y siguientes, percepciones de subsidio por desempleo, folios 77 y siguientes y 226 y siguientes, 324 y siguientes), como consecuencia de los gastos a los que debe hacer frente tanto para los gastos generados por sus otros hijos (de hecho la documental aportada por la defensa, pone claramente de relieve que para hacer frente a los estudios de los hijos habidos en su relación con su actual pareja el acusado hace frente a los que sean necesarios, transporte escolar, uniformes y servicio de comida escolar).

Pero lo que, sin embargo, la prolija documental aportada por la defensa no desvirtúa es el hecho consistente en que, el acusado, con pleno conocimiento de que venía obligado a satisfacer la pensión de alimentos al hijo reconocido, con su oposición, mediante resolución judicial y teniendo ingresos económicos, aun cuando sean exiguos, no ha satisfecho ni una sola de tales pensiones de alimentos, desde el mismo momento en que se dictó la resolución judicial de referencia, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial (las resoluciones obran a los folios 3 y siguientes). Y siendo cierto y comprensible que, dados los ingresos con los que cuenta y la necesidad de atender a los gastos de manutención de sus otros hijos no puede pretenderse que abonara la pensión de alimentos en su totalidad, sí resulta exigible, para acreditar la referida voluntad de pago, el abono de una cantidad aunque fuera mínima, ello de modo voluntario y no obligado, esto es, consecuencia de los embargos llevados a cabo en la vía civil, en el procedimiento de ejecución iniciado a tal fin. Lo que resulta patente es que no puede admitirse que so pretexto de proporcionar alimentos, vestido, educación, para algunos de sus hijos deje totalmente desatendidas y desamparadas las necesidades del otro, a los que como progenitor viene obligado.

Avanzábamos que alguna de la documental aportada aporta poca información al objeto de este procedimiento, en cuanto a la capacidad económica se refiere. Pero tal información proporcionada no es nula, ya que pone de manifiesto el gasto que el acusado debe realizar para el sustento de algunos de sus hijos, no desde luego el habido con la acusadora particular. Esto es, pese a la afirmada precariedad económica, el acusado se esfuerza, según también él incidió en su declaración, en satisfacer las necesidades de sus actuales otros 6 hijos, que le llevó incluso a solicitar un préstamo para abonar los estudios de algunos de ellos. Pero tal sacrificio no se realiza para con el hijo habido con la denunciante, respecto al que, nunca desde el dictado de la sentencia, ha satisfecho la pensión de alimentos, más allá de la cantidad que se el embargó por el Juzgado.

Tampoco el acusado, por lo demás, se ha puesto en contacto con la denunciante para tratar de llegar a algún tipo de acuerdo en aras a abonar menores cantidades sobre la base de una imposibilidad material, de fraccionar el pago, de abonar, al menos, una cantidad simbólica.

En definitiva, sobre las consideraciones que venimos efectuando, no puede sino sostenerse que ha quedado acreditado que el acusado ha tenido, durante el periodo objeto de reclamación ingresos periódicos y que conoce que está obligado a pagar a su hijo una pensión de alimentos, pese a todo lo cual consciente y voluntariamente no ha pagado ninguna de las pensiones señaladas...existe prueba plena de la comisión, por parte del acusado, de los hechos por los que se formula acusación...Es en este último aspecto donde debe ponerse de manifiesto que, pese a la insistencia de la defensa, resultan totalmente independientes al objeto de este procedimiento las cantidades que la madre del menor y denunciante pudiera percibir por el trabajo que desarrolla o ayudas que pudiera percibir. Con independencia de los ingresos de la madre, el acusado está obligado, en tanto progenitor, a procurar alimentos a su hijo, en la cuantía judicialmente señalada, o cuando menos, en la que le fuera posible...de la prueba practicada y que ha podido valorarse, en relación al periodo por el que se formula acusación, puede concluirse que el acusado ha contado con ingresos procedentes tanto del trabajo desempeñado por cuenta ajena como por el percibido subsidio desempleo, tal y como hemos expuesto en el ordinal precedente. Queda probada, por tanto, la voluntad de incumplir el pago de pensiones, ya que ni una mínima cantidad, tan siquiera una pequeña o ínfima parte, ha abonado en todo ese tiempo. Téngase a este respecto presente que si el acusado hubiera abonado una cantidad aun cuando fuera pequeña, pudiera entenderse que no existe dolo. Sin embargo, el hecho de que tuviera ingresos durante este periodo y que pese a ello no satisficiera absolutamente nada, tan siquiera una cantidad simbólica, pone de relieve su conciencia y voluntad en la comisión de los hechos. El hecho de que la situación económica del acusado no sea boyante, que tenga otros hijos, no puede traducirse en que quede justificado el impago de las pensiones de alimentos frente a su también hijo. Todos los hijos son iguales ante la ley, de modo que tienen sus progenitores las mismas obligaciones frente a ellos...A los efectos que desgranamos, resulta muy llamativo, por una parte, que el acusado sea capaz de hacer frente a los gastos derivados del mantenimiento de sus otros hijos, pero que para con el hijo habido con la denunciante no tenga tal capacidad...Añadir, para concluir, que no ha quedado acreditado que, tan siquiera, el acusado haya iniciado un procedimiento de modificación de medidas para interesar la disminución de la pensión de alimentos por insuficiencia económica. En este punto debe incidirse en que el acusado, alejándose de la realidad que expresó en el sentido de que si no había iniciado el correspondiente procedimiento de modificación de medidas ello era debido a que carecía de ingresos económicos como para poder hacer frente a los pagos necesarios para su defensa, lo cierto es que en el presente procedimiento ha sido asistido de Letrado de su libre designación, sin tan siquiera haber interesado la asistencia jurídica gratuita que, en el escenario de la defensa, le correspondería en tanto no superar sus ingresos el doble del IPREM. Por lo que este argumento no puede ser aceptado.'

La sentencia continúa indicando que entre los elementos esenciales del tipo penal del artículo 227 se encuentra que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos). Expone que no es necesario que tal resolución sea firme, lo que además no se exige por el tipo penal; e indica que en este caso se cumple tal requisito con la sentencia de 23 de febrero de 2012, obrante a los folios 3 a 9 de las actuaciones, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa , que confirma la del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, folios 36 y siguientes.

Aborda a continuación las solicitudes de la defensa del acusado -que se reiteran en esta alzada, de aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de legítima defensa, así como la consideración de que el acusado actuó en error de prohibición. Así, indica que:

' Se ha alegado por la defensa, en primer lugar, la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP , conforme al cual es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. El propio estudio de la documental obrante en autos pone de relieve la imposibilidad de que la alegación pueda prosperar, en tanto en cuanto el acusado no ha procedido, bajo concepto alguno, a reparar el daño causado. La única cantidad que en concepto de alimentos ha conseguido percibir la denunciante, ha sido la que es consecuencia del embargo llevado a cabo en el seno del procedimiento de ejecución 432/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad. Tal y como avanzábamos, el ingreso que obra al folio 76, llevado a cabo por el acusado en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado que acabamos de reseñar no puede ser valorado ni como abono voluntario de la cantidad debida ni, por tanto, para estimar concurrente esta circunstancia atenuante. El referido ingreso, por la cantidad de 50 euros, no responde a concepto alguno, de hecho la casilla correspondiente al concepto de pago no consigna nada, por lo que no puede estimarse la pretensión de la defensa en tal sentido.

Se ha señalado, igualmente, que concurre la circunstancia atenuante del artículo 20.4 CP , que reconoce como circunstancia eximente la de legítima defensa. No se entiende la alegación de esta circunstancia modificativa, que resulta inaplicable al caso enjuiciado, por no concurrir ninguno de los requisitos a los que el señalado precepto hace referencia.

Ya, finalmente, se estima concurrente el error de prohibición invencible del artículo 14.3 CP . Este error de prohibición se produce cuando el sujeto activo del hecho típico está convencido de obrar lícitamente. Para valorar si el agente padece o no realmente esa equivocada convicción, ha de atenderse de un lado a sus condiciones culturales y ambientales, y a la mayor o menor disponibilidad de asesoramiento que le asista ( SS. 12 de marzo de 1992 , 23 de noviembre de 1993 y 22 de abril de 1994 ) y, de otro, a la naturaleza y caracteres de la infracción perpetrada, desechándose esta causa exculpante en los casos de ilicitud notoria y evidente a todas luces ( SS. 8 de julio y 12 de diciembre de 1991 y 9 de marzo de 1993 ) y no siendo preciso que el sujeto conozca con detalle el alcance y grado concreto de ilicitud, sino que «es suficiente que pueda valorar, desde su esfera de profano, el carácter prohibido y jurídicamente reprochable de su conducta» (S. 9 de febrero de 1995).

Se argumenta por la defensa que dado que la sentencia que reconoció la paternidad fue objeto de impugnación, durante el transcurso de esos meses hasta la adquisición de firmeza el acusado desconocía que debía de abonar la pensión de alimentos. Lo primero que al respecto habrá de poner de relieve es que, sobre este particular, no existe la más mínima prueba, en tanto en cuanto ni una sola pregunta a este respecto se formuló al acusado, quien, más bien al contrario, sostuvo conocer la obligación de abono de la pensión alimenticia. De hecho, el substrato de la defensa es la no comisión del tipo penal por ausencia de dolo, dada la inexistencia de capacidad económica, conociendo la obligación de abono de alimentos, lo excluye la pretendida posibilidad de error. En todo caso, no se representa posible que el acusado, que en todo el procedimiento civil actuó debidamente asesorado técnicamente, de hecho hasta recurrió la sentencia, no supiera que debía de abonar la pensión de alimentos.

Por fin, la sentencia apelada, en cuanto a la determinación de la cuota diaria de la pena de multa que impone, expone que:

'En cuanto a la cuota diaria, dada la condición económica del acusado y las cargas familiares a que debe hacer frente, así como sus ingresos, se estima adecuada fijar la cantidad de tres euros, pena que se encuentra dentro los límites establecidos en el artículo 227 del CP .'

CUARTO.-Lo expuesto nos muestra que la juzgadora de instancia se basa en prueba indiciaria para concluir que el acusado tenía capacidad económica para abonar, al menos parcialmente, la pensión de alimentos a cuyo pago fue condenado. Hemos expuesto el razonamiento que expone al respecto y el soporte probatorio de tal conclusión. Tiene en cuenta no sólo las declaraciones prestadas a su presencia, sino la abundante prueba documental aportada al proceso.

En relación a las alegaciones que se efectúan en el recurso para impugnar dicha conclusión, advertimos en lo actuado que:

· ·El resguardo de ingreso que obra en original al folio 76 es el mismo que obra, en copia, al folio 256. Obra otro en el folio 255, por lo que los ingresos realizados por el aquí recurrente en el Juzgado civil son dos, por importe de 50 euros cada uno de ellos, realizados el 29-5-2012 y el 11-6-2012. No cabe pensar racionalmente que tales pagos puedan tener otra finalidad distinta a la condena que se efectuó en el proceso en que se efectuaron, al que ya nos hemos referido.

· ·El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad despachó ejecución en el proceso civil mediante auto de 30-5-2012 (folios 10 a 12), acogiendo la solicitud de la representación procesal de Sara , en referencia a las pensiones devengadas desde el 18-7-2011. Por Decreto del mismo 30-5-2012 acordó proceder al embargo de bienes del ejecutado.

· ·La representación del ejecutado -aquí recurrente- se opuso a la ejecución, por entender que las mensualidades sólo eran exigibles desde la firmeza de la sentencia civil; es decir, desde el 4-5-2012. La oposición fue desestimada por auto del Juzgado de 2-10-2012, al entender que, al ser confirmada la sentencia de instancia, ésta es la que fijó judicialmente el importe debido. El recurso de apelación que interpuso la parte aquí también recurrente fue desestimado por auto de 24-5-2013 de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.

· ·En el folio 235 consta que el recurrente acudió a Cáritas el día 14-1-2014

· ·En el folio 237 de la causa consta un escrito dirigido por INMOBILIARIA VASCONGADA, propietaria de la vivienda arrendada a la pareja del recurrente, fechada el 13-11-2013, en la que se le informa que cualquier deuda que tenga a fecha 31-12 de dicho año que tenga referente al piso que ocupa, será pasada al abogado para realizar reclamación judicial de la misma, más los intereses correspondientes. Y le saluda esperando no tener que llegar a tomar esa decisión.

· ·El Juzgado de Instrucción incoó la presente causa por auto de 13-3-2013.

Lo que acabamos de exponer, referente a los dos ingresos de 50 euros realizados por el recurrente, la advertencia del arrendador al recurrente de que los impagos le serían reclamados judicialmente y la solicitud de éste en Cáritas son elementos que no contempla expresamente la sentencia apelada en su motivación y que debemos incorporar a la misma como datos concurrentes que deben ser analizados para la valoración de la cuestión referente a la capacidad económica del recurrente.

Pero no consideramos que tales extremos nos conduzcan a considerar irracional la conclusión probatoria obtenida por la juzgadora de instancia. Esta analiza la vida laboral del acusado, los periodos en los que está de alta en la Seguridad Social, la cuantía de sus nóminas, el tiempo de percepción del subsidio de desempleo y su importe, la situación de incapacidad laboral transitoria en que se encontró, la denegación inicial del subsidio por ser la renta de la unidad familiar dividida por el número de miembros superior al 75% del SMI, los otros hijos que tiene, etc. y concluye que la situación económica del acusado puede ser calificada como precaria. Contempla también que el acusado hace frente a los gastos que sean necesarios para los dos hijos habidos con su pareja actual: transporte escolar, uniformes, servicio de comida. Y que solicitó un préstamo para atender a los que quedaron en Honduras. Pero, al mismo tiempo, impaga la pensión de alimentos correspondiente al que tuvo con la acusadora particular, respecto al cual sólo abonó algo cuando se despachó ejecución -vemos que uno de los pagos fue un día antes, pero posterior a la solicitud presentada por la parte ejecutante-. Indica que debió abonar al menos alguna cantidad pequeña, a fin de tratar a todos sus hijos por igual. Contempla que no ha iniciado un proceso de modificación de la pensión de alimentos fijada en favor del hijo que nos ocupa y que en este procedimiento ha sido atendido por letrada de su libre designación, sin tan siquiera haber interesado la asistencia jurídica gratuita.

El grueso de tales argumentos permanece incólume en esta alzada. Es clara la precaria situación económica del recurrente, pero también que el recurrente no destina sus recursos por igual a sus hijos, al no haber abonado nada apenas en favor del que nos ocupa, cuando pudo haber destinado mayor cantidad de dinero a él.

No apreciamos que la sentencia apelada incurra en incongruencia, ya que afirma en todos sus apartados la precariedad económica del acusado, que no implica imposibilidad de haber abonado mayor cantidad que la que destinó al hijo.

En conclusión, apreciamos que la sentencia apelada contó con prueba de cargo suficiente sobre la cuestión de la capacidad económica del acusado, contempló racionalmente el conjunto de la prueba practicada, contó con diversos indicios y razonó de manera suficiente su conclusión probatoria. No consideramos, por tanto, que incurriera al respecto en vulneración de la presunción de inocencia, ni en el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso que nos ocupa.

QUINTO.-Tampoco incurre la sentencia apelada en causa alguna de nulidad. Es patente para cualquier observador el mero error material consistente en el nombre y apellidos que plasma en el segundo párrafo del apartado de Hechos Probados, que debiendo ser los del aquí recurrente, a quien se menciona correctamente en el primer párrafo del primer apartado, no corresponden al mismo.

Cualquiera de las partes pudieron haber solicitado la corrección de dicho error en el Juzgado, pero no lo hicieron. Corregiremos el mismo mediante esta sentencia.

SEXTO.-La aplicación de la atenuante de reparación del daño es correctamente desestimada en la sentencia apelada. No concurre el supuesto de hecho de la misma, ya que ninguna conducta ha efectuado el acusado para reparar el daño. El embargo lo realizó el Juzgado. Y, al estar condenado a efectuar pagos mensuales de 150 euros, el hecho de que en dos mensualidades abonara 50 euros sólo puede significar que en esas dos ocasiones causó un menor daño al perjudicado.

SÉPTIMO.-La atenuante de legítima defensa carece de sentido en delitos como el que nos ocupa. No hay agresión ilegítima alguna de la que defenderse. Si la parte apelante hubiera aducido estado de necesidad, podría considerarse mejor encuadrada jurídicamente su alegación. Pero al constituir la capacidad de pago uno de los elementos del tipo y al haber ya expuesto que el aquí acusado tuvo capacidad de pagar mayor cantidad que la que abonó, no cabría tampoco aplicar esta otra circunstancia.

OCTAVO.-Por fin, también está correctamente desestimada la alegación de que el recurrente actuó en error de prohibición. No cabe considerar ausente de todo sustento jurídico su pretensión de que la obligación de abonar la pensión de alimentos sólo surja con la firmeza de la sentencia que la estableció, junto con la filiación paterna del recurrente que estableció. Pero tal pretensión es contraria a lo establecido en el art. 148 del Código Civil , que dispone que los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y a la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo. En cualquier caso, se trata de una pretensión que se suscitó en el orden civil, donde no fue acogida en la resolución firme de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, que desestimó el recurso de apelación que presentó la misma parte contra la desestimación de su oposición a la ejecución que despachó el Juzgado de Primera Instancia. Tales pronunciamientos acogieron la referida jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo.

La sentencia apelada expone que el acusado no alegó que creyera estar actuando lícitamente, sino que sostuvo conocer la obligación de abono de la pensión alimenticia. Tal afirmación ha de quedar incólume en esta alzada, ante la ausencia de prueba alguna que indique que resulta errónea. Y ello conlleva la ausencia del presupuesto de hecho del error de prohibición alegado. En cualquier caso, si la falta de pago de los alimentos hubiera concluido con la firmeza de la sentencia podría tener algún sustento la alegación, pero lo cierto es que continuó tal falta de pago tras dicha sentencia, periodo en el cual no se alega siquiera que el recurrente creyera que no estaba obligado a dicho pago, sino que se afirma que ya sabía que debía efectuarlo.

Lo expuesto conlleva la desestimación de la alegación que nos ocupa y, con ello, de todo el recurso en su integridad.

NOVENO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Pablo contra la sentencia dictada el día 26-12-2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 258/2014. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.