Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 9186/2013 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4103843P20090002757

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9186/2013

ASUNTO: 301813/2013

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 547/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

Negociado: 1C

SENTENCIA NUMERO 54/2015

En la ciudad de Sevilla, a dos de Febrero de dos mil quince.

Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal núm. 547/11, procedente del Juzgado de lo Penal número Cinco de esta capital, seguido por delito de estafa contra los acusados Juan Manuel y Basilio , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por los mismos contra la sentencia dictada en el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- En fecha 11 de febrero de 2013, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Cinco de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Manuel y a Basilio como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas.'

Segundo .- Notificada la misma, se interpusieron la Procuradora Dª María Dolores Rivera Jiménez, en nombre de Basilio , y por el Procurador D. Eladio García de la Borbolla, en nombre de Juan Manuel , sendos recursos de apelación en tiempo y forma, basados en los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto .- No siendo necesaria la celebración de vista, se procedió a su deliberación y fallo.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero .- Las defensas de los acusados impugnan la sentencia de instancia, al estimar que la Juzgadora incurre en error en la apreciación de las pruebas, porque entiende que son insuficientes para sustentar la condena por el delito de estafa por el que han sido sancionados, ya que se limitan a las versiones contradictorias del denunciante y denunciados, sin que considere la del primero con valor para enervar la presunción de de inocencia.

Segundo .- Una vez examinadas las actuaciones, este Tribunal desestima los recursos presentado, puesto que la alegación en la que se basan no deja de ser más que fruto de una apreciación subjetiva y parcial de la prueba, que en modo alguno puede prevalecer sobre las conclusiones imparciales, lógicas y desinteresadas de la Juzgadora de instancia, que ha presenciado las pruebas que ante ella se han desarrollado en el acto del juicio con observancia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción, defensa e inmediación, y ha llegado a una conclusión condenatoria, que ha razonado de manera lógica y coherente, y, por ello, esta Sala la asume y ratifica.

Efectivamente, cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez 'a quo', sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se han practicado, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, para enervar la presunción , iuris tantum , de inocencia, que constituye un derecho del acusado, pero que no alcanza a aquellos casos en que en los autos se encuentra reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 22-06-99 ).

La declaración de hechos probados hecha por la Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( S.T.S. de 11-2-94 , 5-2-1994 ).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo -sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11 3 91 -, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas etc., que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el precepto antes citado, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

No se olvide además, que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1- 95: 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Además, no cabe apreciar vulneración de la presunción de inocencia que amparaba al acusado, pues conforme a reiterada jurisprudencia, ( Sentencias T.S. de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales citados, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgador de la instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función. ( artículo 117.3 de la Constitución Española ).

La presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público en torno al cual toda condena ha de ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa, pero la valoración de esa actividad queda ya fuera del ámbito de la presunción, como función jurisdiccional solo atinente a los Tribunales de instancia y en el presente caso, la Juzgadora supo valorar una prueba legítima tal y como es la declaración del perjudicado, afectado por la acción defraudatoria de los acusados, cuyo testimonio es corroborado por el hecho de haber realizado una transferencia a su favor por parte de la sociedad administrada por los apelantes, del importe de una de las amortizaciones del préstamo con el que se financió la adquisición del vehículo entregado por el denunciante, así como por la peritación judicial de éste vehículo, y la declaración del testigo Justino , corroborada por la testigo Piedad en su declaración durante la instrucción (folio 176), desmintiendo la versión exculpatoria de los inculpados, haciendo apreciar un contraindicio de especial interés en este caso, puesto que, si bien los acusados no han de soportar en modo alguno la carga de probar su inocencia, sí pueden sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, en el sentido de venir a corroborar otros indicios de culpabilidad como los que resultan de las pruebas antes indicadas.

Nos encontramos ante una supuesto de negocio jurídico criminalizado, que podemos definir como ,aquél en el que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o simultánea de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno.

En el mismo sentido, la STS de 19 junio 1995 , señala que ,los llamados 'contratos criminalizados' constituyen una modalidad muy característica de la estafa, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño, fundamentalmente implícita aunque no privada de exteriorizaciones o manifestaciones que delatan dicho engaño, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe de los perjudicados, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento.

La distinción entre el delito y aquellos otros casos en los que, aún en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, la encontramos en la necesidad de apreciación de dolo criminal y no un mero dolo civil. La diferencia entre uno y otro, en los denominados negocios jurídicos criminalizados consiste sencillamente en la concurrencia de tipicidad, que es la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito.

La simulación que se efectúa con el contrato, con la aceptación del compromiso inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, constituyendo tales casos los contratos o negocios jurídicos criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo o simultáneo a la firma del contrato, que consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe.

El engaño e intención de defraudar precisa para la apreciación del delito de estafa han de ser previos o simultáneos al acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debiendo estar la conducta del autor presidida desde el principio de esa finalidad fraudulenta, esto es, dicha finalidad debe ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución.

La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, lo que obliga en muchas ocasiones a acudir a la prueba indiciaria para determinar el predicho dolo inicial, y, por tanto, conforme a la doctrina sobre la validez de la prueba presuntiva, habrá que ver si existen o no indicios plurales que permitan hacer un juicio de inferencia lógico, de acuerdo con los criterios de la común experiencia, en el que apoyar la conclusión condenatoria interesada por la acusación.

En el presente caso, dicho propósito incumplidor se desprende de las propias declaraciones de los acusados, negando su participación en la venta del turismo y en la aceptación de otro vehículo como parte del precio del anterior, el incumplimiento de pago de las cuotas pendientes de pago del mismo, y las manifestaciones de los testigos sobre la forma de contratación y la no intervención de la entidad Microcoches del Sur en dicha operación, así como el desconocimiento del paradero del vehículo aportado por el denunciante para pago de la adquisición del nuevo, y la existencia de un acuerdo en fecha próxima a la celebración del juicio, indemnizando al perjudicado por el importe de lo reclamado.

Debemos señalar, que si bien no es normal que no se hubiera hecho constar por escrito el acuerdo de pago de las cuotas pendientes a la entidad financiera Cetedem, ello no elimina la apreciación de engaño bastante, pues éste no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia TS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Interpretar el requisito de la suficiencia del engaño con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

En consecuencia, estimamos ajustada a derecho la decisión combatida, que por ser congruente con las pruebas practicadas, la confirmamos en su integridad.

Tercero .- En cuanto a las costas de este recurso, procede la declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Procuradora Dª María Dolores Rivera Jiménez, en nombre de Basilio , y por el Procurador D. Eladio García de la Borbolla, en nombre de Juan Manuel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 5 de Sevilla en autos del Asunto Penal 547/11, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.