Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4986/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 54/2015

Rollo N.º 4986/2014

Procedimiento Abreviado: 57/2013

Juzgado de lo Penal n.º 2

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Carmen Barrero Rodríguez

M. de los Ángeles Sáez Elegido

Sevilla a 30 de enero de 2015

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 2 dictó sentencia el día 13/06/2013 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'El acusado, Porfirio , es titular de la parcela de 1.000 m2 nº NUM003 del polígono NUM004 de la localidad de Lebrija, terreno calificado como no urbanizable según el PGOU de la referida localidad. A pesar de conocer tal circunstancia y sin haber solicitado ningún tipo de licencia administrativa, el acusado inició en junio de 2009, la obra destinada a vivienda consistente en la ampliación en 49 m2, de una construcción preexistente, resultando una construcción de 100 m2, obra no legalizable conforme a lo dispuesto en el artículo 318 del mencionado PGOU, en relación con la Ley de ordenación Urbanística de Andalucía.

Al tenerse conocimiento de esta situación por el Ayuntamiento de Lebrija, se inició contra el acusado expediente sancionador, dictándose en el marco del mismo Decreto 2127 de 10 de junio de 2009, en el cual se acordaba 'la paralización inmediata de las obras mencionadas, conforme a lo establecido en el artículo 181 de la ley 7/2002 de 17 de diciembre de ordenación Urbanística de Andalucía', habiéndose procedido el 20-7-2009, por Agentes de la Policía Local de Lebrija a paralizar y precintar la mencionada obra. A pesar de ello, el acusado en fecha posterior indeterminada procedió a continuar la obra que había iniciado, según se pudo apreciar por la Policía Local en visita de inspección realizada a las 12:00 horas del día 9 de septiembre de 2011, dando lugar a la incoación de nuevo expediente sancionador.

El coste de reposición del suelo a su estado original ha sido pericialmente tasado en 8.377'24 €.

Fallo:'Que debo condenar y condeno al acusado, Porfirio , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de 6 MESES de prisión e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y Multa de 12 Meses con cuota diaria de 6 euros y como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas del presente procedimiento, así como a la inmediata demolición de la vivienda existente en la parcela nº NUM003 del polígono NUM004 de Lebrija, Sevilla.'

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia que condena a D. Porfirio como autor responsable de sendos delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia de los artículos 319.2.3 y 556 del CP recurre en apelación su defensa argumentado la inexistencia de prueba de cargo que justifique el pronunciamiento condenatorio; la irrelevancia penal de la conducta que realizó su patrocinado, y que no fue debidamente determinada en la sentencia; la existencia en cualquier caso de un error de prohibición en su proceder que eximiría o atenuaria al menos su responsabilidad y aludiendo igualmente al principio de intervención en la medida que estima que el proceder de su defendido no debió salir del ámbito administrativo sancionador.

Así mismo, se interesa que en esta instancia se deja sin efecto la decisión adoptada en el fallo por lo que se refiere a la demolición de la obra construida, sin perjuicio de que el Ayuntamiento pudiese acordar lo procedente dentro de su ámbito competencial.

Segundo.- Examinadas las actuaciones, y tras ver la grabación de la vista oral que tuvo lugar en el Juzgado de lo Penal, se ha de concluir que el recurso interpuesto no puede prosperar.

En el acto del plenario celebrado en el Juzgado de lo Penal, se practicaron con plenitud de garantías, pruebas de signo incriminatorio suficientes para dar por acreditada la comisión del ilícito por parte del recurrente.

Además de la declaración del enjuiciado, que dio su versión de los hechos, declararon D. Juan Pedro , Inspector de Obras del Ayuntamiento de Lebrija, los PL NUM005 y NUM006 ,, el testigo de la defensa D. Cosme y como perito, D. Germán , arquitecto técnico municipal.

Las conclusiones obtenidas por la Sra. Magistrada con la inmediación que le proporciona el contacto directo con las fuentes de prueba, de la que se carece en esta instancia (por fiel que la grabación audiovisual de las vistas puedan ser), fueron ponderadas con acierto en la sentencia y sobradamente razonadas.

D. Porfirio adquirió una parcela de terreno de naturaleza no urbanizable sobre la que además amplió una construcción preexistente.

Las alegaciones acerca de la naturaleza de la construcción realizada (que si fue un mero porche para protegerse de sol; que si una edificación para animales) no casan con lo que el reportaje fotográfico que obra en autos aparece, ni con lo que los testigos que la vieron explican.

Claramente lo construido tenía carácter residencial y el que allí existieran o tuviera algún o algunos animales, en absoluto desvirtúa la clara finalidad de la construcción.

No puede ponerse en cuestión que no se cumple el tipo del artículo 319 porque el acusado no puede ser considerado promotor. También los particulare que no se dedican de forma profesional a la construcción pueden serlo tal y como el TS tiene establecido en recientes sentencias 676/14 de 15 de octubre y 816/14 de 24 de noviembre , esta última en los siguiente extremos:

'... esta Sala tiene establecido a partir de la sentencia 1250/2001, de 26 de junio , que el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También deben citarse otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C.C ., incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Y posteriormente, la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 dedicó su Capítulo III, bajo el título de 'Agentes de la edificación', a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pero mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, es considerado en cambio promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. Por su parte, el constructor, que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

Ello significa, según la referida sentencia 1250/2001 , que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

Es evidente a tenor de la interpetracion jurisprudencial del concepto de promotor en este tipo delictivo que el recurrente encaja en él.

Tercero.- Otro de los argumentos utilizados por la defensa en solicitud de petición de absolución (o de reducción de las penas impuestas en su caso, se refieren a la concurrencia a su entender de un posible error de prohibición, la creencia errónea de estar actuando lícitamente, error que en absoluto es predicable en el supuesto presente.

Por escasa formación cultural que tuviese el recurrente, negar que supiese que necesitaba una licencia previa para construir, o saber que estaba construyendo en zona no urbana no es posible, por construcciones que hubiera en los alrededores.

Obviamente la Sra. Magistrada no aceptó tal argumento.

Es poco creíble que el Sr. Porfirio no supiese que el anterior propietario ya tenía un expediente urbanístico en marcha (ningún reproche a ello se menciona que se hiciera respecto del anterior titular de que no le advirtiera de ello) y que las construcciones que pudieran existir ya tenían problemas era algo que no pudo pasarle desapercibido. Desde el 1/07 2009, él ya tenía problemas con el Ayuntamiento al respecto, como expresa la sentencia (folios 25)

Precisamente, a propósito de este posible error de prohibición alegado en materia de ordenación del territorio, la sentencia reseñada anteriormente de 24/11/2014 mencionaba que:

'Sobre error de prohibición tiene establecido esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que unadeterminada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurríauna causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; y 353/2013, de 19 de abril ).'

Continúna añadiendo la citada resolución:

'Sin embargo, esta Sala tiene dicho que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3' ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 ).'

No existió por consiguiente ese error que se especifica, como tampoco en el caso de autos sirve para los fines pretendidos recurrir al principio de intervención mínima del Derecho penal que es un principio esencialmente dirigido al legislador que ha querido introducir la protección penal del medio ambiente mediante la introducción de determinados tipos penales al resultar el derecho urbanístico sancionar insuficiente.

Cuarto.- Restaría mencionar, por lo que se refiere al delito contra la ordenación del territorio, que la no procede dejar sin efecto la demolición acordada en la sentencia.

La construcción efectuada no es legalizable ni con el PGOU vigente en el municipio al momento del juicio, ni con el que estaba en trámites según indicó en técnico municipal en el plenario.

La única forma de reparar por consiguiente el daño causado es acordándola tal y como se ha hecho.

Sobre la demolición, la interpretación que del artículo 319.3 del CP ha hecho el Tribunal Supremo en su últimas resoluciones es la de sostener que por regla general debe ser acordada de manera que deja un margen limitado a los órganos judiciales para no hacerlo.

En concreto, la Sentencia que se viene reseñando y que aborda esta cuestión, con citas de antecedentes en igual sentido menciona sobre la misma que:

'Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).'

El caso de autos sería precisamente uno de aquellos en que la demolición sería una medida proporcionada, que no se compromente necesidades fundamentales (no se trata de la vivienda de la familia) hay un voluntad obstinada al cumplimiento del mandato administrativo y carece de viabilidad su legalización.

Quinto.- En cuanto al delito de desobediencia por el que así mismo se le condenó, las pruebas existentes igualmente señalan que el Sr. Porfirio tras el precinto de la obra entró, y entró no solo previa autorización y acompañado para dar de comer a algunos animales que allí tenía (lo que ocurrió según consta en una sola ocasión), sino que fue sorprendido realizando labores en el techo de la edificación tras quitar el precinto que la autoridad municipal acordó colocar, lo que fue constatado con las pruebas y que justifican la condena, razones todas las expuestas que llevan a resolver en consecuencia.

Sexto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Sevilla el día 12/11/2013.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.