Sentencia Penal Nº 54/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 26/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 26/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 41/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CATARROJA

ANTES DILIGENCIAS PREVIAS Nº 917/2010

SENTENCIA 54 /15

PRESIDENTE: DOÑA LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: DON LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADO: DOÑA SANDRA SCHULLER RAMOS

En Valencia, a veintitrés de enero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada como Procedimiento Abreviado con el número 41/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 4 DE CATARROJA, Rollo de Sala número 26/2014 , seguida por delito de estafa contra Eusebio , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el NUM001 /1969, hijo de Marcos y Adelina , natural de Granada y declarado insolvente en esta causa por auto de 25/2/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Catarroja . Está representado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª del Mar Domingo Boluda y defendido por el Letrado Don Germán Fernández Fernández.

Han intervenido como partes el Ministerio Fiscal, representado por Doña María Teresa Soler; y como Acusación Particular, D Jose Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª del Mar Guillén Larrea bajo la dirección letrada de Doña Lorena Zanon Aparicio.

Es ponente la Magistrada Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones que tuvieron lugar los pasados días de uno y catorce de diciembre dos mil catorce, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250 apartados 6 ª y 7º del Código Penal , en la redacción anterior a la dada por la LO 5/10, de 22 de junio, al ser más favorable al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado la pena de cinco años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 €, accesoria y costas, INTRODUCIENDO COMO ALTERNATIVA la calificación de los hechos como DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 en relación con los artículos 248 , 249 y 250,6 y 7 del Código Penal , en la redacción anterior a la dada por la LO 5/10, de 22 de junio, al ser más favorable al acusado.

TERCERO.-La Acusación Particular, elevando a definitiva su calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.6ª del Código Penal sin circunstancia modificativas de la responsabilidad criminalmente, solicitando una pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 200 diarios y costas y se adhirió a la calificación alternativa del Ministerio Fiscal de los hechos como apropiación indebida. En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena al pago de 603.515 € al Sr Jose Daniel así como al 40% de los beneficios de los salones Forsañ.

CUARTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con el relato de hechos de la acusación, alegando que aquél en ningún momento realizó la conducta imputada, y que los hechos que realmente sucedieron no constituían delito alguno, solicitando la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-El acusado hizo uso de su derecho de última palabra, manifestando que no se había 'quedado con nada'. Con ello quedó el juicio visto para Sentencia.

En la tramitación del procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, excepto el plazo para dictar sentencia, que se ha excedido por la atención a asuntos preferentes.

Se declara probado que:

El querellante, D. Jose Daniel , se dedica a la explotación de salas de fiesta. En diciembre de 2008, D. Cecilio , antiguo empleado del querellante, le puso en contacto con el querellado, Eusebio , persona dedicada al mismo sector de negocio y que estaba buscando un socio para adquirir la explotación de los Salones Mediterráneo de Albal. A la vista de los datos de facturación y previsión de ocupación de los salones, decidieron realizar conjuntamente la inversión en dicho negocio, siendo la participación de Jose Daniel en el proyecto del 40 % y de Eusebio del 60%. Asimismo, acordaron la entrada de Jose Daniel en la explotación del salón FORSAÑ de Massanassa, con el mismo porcentaje (40%), negocio que en aquellos momentos ya era gestionado por Eusebio . La participación de Jose Daniel tuvo carácter reservado. En ejecución de este acuerdo, Jose Daniel hizo entrega a Eusebio de distintas cantidades en efectivo, unas veces en su propio nombre y otras en nombre de la empresa WASKMAN 18, S.L. sin que se especificara a cuál de los negocios se destinaba cada entrega de efectivo ni tampoco el concepto.

Las negociaciones con el representante de la entidad propietaria de los salones Mediterráneo, Leovigildo , no llegaron a buen puerto, al no ponerse de acuerdo las partes en los términos económicos de la operación.

Ante el fracaso de las negociaciones para hacerse con los salones Mediterráneo, Eusebio negoció la adquisición de la explotación de otra sala de fiestas no lejana de los salones Mediterráneo, la Sala Fénix de Albal. Para la adquisición del negocio de la Sala Fénix se abonaron distintas cantidades a sus propietarios, Jose Carlos y otros, en concepto de opción de compra. El Sr Eusebio realizó unas costosas obras de adaptación en la discoteca ubicada en el edificio y que ocupaba una superficie de 595 m2 útiles para adaptarla a la normativa vigente. El proyecto ambiental de la discoteca, presentado en octubre de 2009, fue realizado por el arquitecto D. Argimiro , con quien Jose Daniel tenía relación a través de la asociación AIDIVA.

Finalmente, la propiedad del salón Fénix recuperó la posesión, cambiando la cerradura del local y sin que conste que se hubiera llegado a celebrar ningún contrato escrito con carácter previo a la realización de las obras ni que existiera un acuerdo por el que la entente de los Sres Jose Daniel y Eusebio adquiriera ningún derecho sobre el local o sobre el negocio explotado en sus instalaciones. La cantidad invertida en las obras de la discoteca no se ha llegado a cuantificar. El 15/12/2009 el Ayuntamiento de Albal ordenó la clausura de la discoteca, que se había puesto en funcionamiento sin contar con la preceptiva licencia de actividad bajo la denominación 'CAME'.

En cuanto a la explotación de la sala Forsañ, no se ha acreditado que diera beneficios.

Fundamentos

PRIMERO.-Del precedente relato de hechos declarados probados hay que concluir, a criterio de la Sala, que no concurren los elementos constituyentes de los tipos penales de los delitos de estafa/apropiación indebida, por los que se ha formulado acusación.

Examinando en primer lugar los elementos integradores del delito de estafa, reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo establece los siguientes:

Primero.- Un engañoprecedente o concurrente;

Segundo.- Dicho engaño ha de ser ' bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

Tercero.- Producción de un error esencialen el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

Cuarto.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

Quinto.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Sexto.- Nexo causal o relación de causalidadentre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

A propósito de los negocios jurídicos o contratos criminalizados y el delito de estafa, la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias número 1280/1999, de 17 de septiembre de 1999 , 503/2000, de 28 de febrero de 2000 , 142/2003, de 5 de febrero de 2003 ) ha venido entendiendo que existe estafaen los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aún cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe'.

SEGUNDO.-Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, hay que dilucidar, en primer lugar, si existió 'engaño bastante', lo que exige determinar cuál fue el acuerdoal que llegaron las partes, cuestión sobre la que existen versiones contradictorias.

1) Eusebio sostiene que el objeto del acuerdo verbal con el querellante comprendía el salón Forsañ (gestionado en aquélla fecha por él) y el salón Mediterráneo, siendo posteriormente sustituido éste por el salón Fénix, ante la falta de acuerdo con el propietario del salón Mediterráneo. Por el contrario, Jose Daniel sostiene que los términos del acuerdo son los reflejados en el contrato que adjuntó a su escrito de querella (folios 9 y 10) según el cuál 'el objeto del presente contrato es la explotación económica conjunta por las dos partes con arreglo a los siguientes porcentajes, Waksman 18 SL 40% y Eusebio 60% cada una (Salones Mediterráneo, Salón Forsañ) sobre la totalidad de ingresos, de los gastos y demás cargas (...) que deriven de dicho negocio, distribuyéndose el rendimiento neto (...) ya sea positivo o negativo'. El acusado negó haber firmado el mencionado contrato y la declaración en el plenario de los peritos caligráficos resultó concluyente, reconociendo el perito judicial que de haber contado con la documentación original habría llegado a la misma conclusión que la perito propuesta por la defensa: que la firma que consta en el citado contrato no pertenece a Eusebio .

2) El querellado ha reconocido la firma de los recibos que constan a los folios 11 a 15 por los importes y conceptos siguientes, ordenados cronológicamente por la fecha de firma:

5/3/2009: 'Recibo de WAKSMAN 18, S.L. La cantidad de 150.000 euros en efectivo en concepto de firma del contrato de arrendamiento del salón Mediterráneo'. Hay que señalar que el recibo de los 150.000 euros se firma el 5 de marzo de 2009, es decir, casi dos meses después de la reunión de enero en la que querellado y querellante llegaron al acuerdo de invertir conjuntamente en la gestión de salas de fiesta, siendo la fecha que consta el el contrato supuestamente firmado entre ambos el 10 de enero de 2009.

12/04/2009: 'Aporta a la sociedad 63.000 € para los salones Forsan y Mediterráneo'. El documento no especifica quién aporta dicha cantidad, que es firmado igualmente por el querellado en un cuarto de hoja de papel blanco.

15/05/2009: aporta a la sociedad de los salones Forsan y Mediterráneo la cantidad de 19.515 €.

7/6/2009, consta únicamente 'RECIBO de Jose Daniel la cantidad de 55.000 €' por parte de SALÓN FORSAÑ, con la firma del querellado.

14/07/2009, igual recibo que el anterior por la cantidad de 100.000 €

3) Examinada dicha documentación este Tribunal realiza la siguiente valoración:

FECHAS DE LOS APORTACIONES. Los cinco recibos suman un total de 387.515, que el querellado reconoce haber recibido del querellante. El período de tiempo en el que se realizan las entregas llama la atención, dado que tiene lugar a lo largo de más de siete meses tras el inicial acuerdo de enero de 2009, lo cual dio tiempo más que suficiente a las partes para concretar el destino de las inversiones y hacer un seguimiento de las cantidades ya entregadas. Por otra parte, llama la atención que la querella se interpone el 10 de mayo de 2010, es decir, diez meses después de la última entrega de dinero.

CONCEPTO DE LAS APORTACIONES. Son significativas las cantidades entregadas los últimos meses, 55.000 y 100.00 €, en cuyos recibos ya no se hace constar el salón Mediterráneo. Resulta relevante, asimismo, el concepto que especifican los primeros recibos como causa de la entrega, la 'sociedad' de los salones, expresión que no se emplea en un sentido formal, puesto que no se había constituida ninguna sociedad en la que ambos partícipes fueran socios, sino en el sentido económico del término, que recoge apropiadamente el término inglés 'joint-venture': los socios realizan aportaciones para una empresa común, repartiéndose en la proporción acordada los beneficios y sufriendo, por tanto, las pérdidas en la misma proporción. Ninguna de las partes, sin embargo, ha llegado a explicar cuáles han sido las aportaciones de Eusebio , aportaciones por las que detentaba el 60%, ni tampoco la naturaleza de las mismas (si eran en metálico, si la aportación a la empresa común consistía en el negocio que ya explotaba en la sala FORSAÑ, o bien era por su trabajo gestionando el negocio conjunto).

DOCUMENTACIÓN. Se echa en falta una documentación, por básica que sea, que recoja los derechos y deberes de las partes, las aportaciones de cada una, la forma jurídica de 'la sociedad', por citar sólo algunas de las más importantes cuestiones. Esta opacidad no puede ser imputada más que a las propias partes. Si bien ambas partes mantienen que fue la otra la que buscó la opacidad, lo bien cierto es que el querellante no reveló al personal la adquisición del 40% del salón Forsañ hasta que se produjo la crisis con su 'socio' y que realizó todos los pagos en efectivo, sin más documento que los recibos firmados por las cantidades entregadas, antes comentados.

El único documento aportado a las actuaciones con cierta capacidad descriptiva, dado que con sus escuetas dos hojas carece de cualquier atisbo de riqueza informativa o detalle, es el contrato de 10 de enero de 2009, aportado por Jose Daniel con su querella. Sin embargo, la firma del querellado que aparece en dicho contrato resultó NO HABER SIDO REALIZADA POR LA MANO Y PERSONA DE Eusebio , según el informe de la perito caligráfica Doña Estrella (folio 358, ratificado en el plenario), dictamen a cuya conclusión se adhirió el perito pericial en el Juicio Oral que previamente había informado en sentido contrario, reconociendo que su anterior valoración había sido hecha sin haber tenido acceso a los documentos originales y que con los auténticos su valoración hubiera coincidido con la de la Sra Estrella . Esta conclusión de los peritos contradice y hace cuestionar la credibilidad del testimonio de Cecilio , quien aseguró haber presenciado la firma del documento por el querellado.

4) Todo ello lleva a este Tribunal a concluir que no resulta acreditado que el objeto del acuerdo entre querellante y querellado, si bien inicialmente pudo referirse a los salones Forsañ y Mediterráneo, no incluyera después el salón Fénix, ante la imposibilidad de arrendar los salones Mediterráneo por la falta de acuerdo con el propietario, lo cual, obviamente, excluye el engaño, dado que si el querellante conocía y aceptaba la inversión en el salón Fénix no puede pretender que fue engañado por el hecho de que este salón no resultara la rentable inversión que se había dibujado en un principio. En otras palabras, no ha resultado acreditada la versión de los hechos dada por el querellante: que el querellado le hizo creer que iba a arrendar el salón Mediterráneo y que ese fue el motivo de entregarle 603.515 € y que nunca consintió en invertir en el salón FÉNIX. Por el contrario, el propietario de dicho local declaró en el Juicio Oral que se entrevistó con Eusebio y un socio, por lo cual no cabe duda de que dichas negociaciones existieron, si bien no llegaron a buen fin. Tampoco parece verosímil que el querellante desconociera que Eusebio estaba invirtiendo el capital de la 'SOCIEDAD' en la reforma del salón Fénix, dado que tenían trato frecuente, el arquitecto del proyecto fue el propuesto por Jose Daniel ( Eusebio ni siquiera lo conocía con anterioridad) y, por último, era un hecho notorio que el acusado había llegado a un acuerdo con la propiedad de dicho local.

Por tanto, hay que concluir que no concurre el primero de los requisitos del tipo de la estafa, el engaño bastante, por lo que huelga analizar los demás. Y, en cualquier caso, aún en el caso de que se discutiera si el querellante tenía pleno conocimiento de todas las circunstancias que rodeaban la inversión en los salones Forsañ y Fénix, hay que recordar la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoproteccióna la que se refiere la STS de 29.10.98 para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Así, como señala la STS 5234/2014 de 12/12/2014 , 'desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

En suma, el error que el querellante alega haber sufrido no es otro que la ausencia de un adecuado procedimiento de evaluación de los riesgos para realizar sus inversiones, el incumplimiento flagrante de la legalidad al invertir en un local que no contaba con los preceptivos permisos y licencias, la ausencia de unos criterios de inversión y, en suma, la falta de unos procedimientos de control que le hubieran permitido exigir responsabilidad al gestor. Todo ello hubiera sido evitable si hubiera observado una mínima diligencia a la hora de conducir sus negocios con el querellado, diligencia inexcusable dada su experiencia en los negocios y en concreto en el segmento de salas de fiesta y discotecas, lo cual, si bien no le hubiera garantizado la rentabilidad de su inversión, sí que al menos le hubiera permitido ejercer un adecuado control.

TERCERO.-Aún cuando el debate se ha centrado esencialmente en el delito de estafa objeto de acusación principal, las Acusaciones también han solicitado, con carácter alternativo, la condena por el delito de apropiación indebida.

A la vista de lo actuado en el plenario, tampoco cabe subsumir los hechos bajo la calificación alternativa de apropiación indebida. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa - STS 448/2012, 30 de mayo -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- deben quedar acreditados. La jurisprudencia del TS ,no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), ha proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo.

La Acusación no ha concretado qué cantidad ha sido la 'apropiada', dadas las lagunas mencionadas anteriormente en el relato de los hechos de ambas partes (qué se invirtió en Forsañ, qué ocurría si había pérdidas en este salón, por poner sólo un ejemplo), ni en qué consistió la 'apropiación': así, no constan cuáles fueron los términos en que debían realizarse las inversiones (autorizaciones, plazos, rendición de cuentas, entre otros) por lo que mal puede pretender la acusación que hubo un incumplimiento de los mismos y que el acusado, al realizar las inversiones en el salón Fénix, vino a apropiarse del dinero de la 'sociedad'. El hecho, en definitiva, de que el negocio no prosperase no equivale a que el acusado se apropiara de las cantidades entregadas por el querellante.

Por el contrario, ha resultado acreditado que Eusebio invirtió una gran suma en la remodelación del salón Fénix y que esta inversión no se pudo recuperar, según resulta de lo siguiente:

(i) testimonio de Ángel Jesús (trabajador de Forsañ);

(ii) testimonio de Cirilo , propietario del salón Fénix, que declaró en el plenario que Eusebio se gastaría más de medio millón de euros en la reforma del salón y que a él le pagaron por el traspaso del local en efectivo y que a sus socios también les pagarían, constando a los folios 485 a 490 dos trasferencias a Jose Carlos por importe de 2.500 € el 14/12/09 en concepto de 'a cuenta de opción compra salón Fenix' y otra de 23.000 euros por el mismo concepto de fecha 16/11/09; y tres pagarés a Bibiana de fechas, respectivamente, 19/10/09 de 15.000 €, 12/10/09 de 10.000 € y 11712/09 de 15.000 €); (iii) testimonio de Argimiro , que redactó el proyecto ambiental y confirmó que conoció al acusado por medio del querellante.

Por otra parte, los datos ofrecidos por el querellante no resultan concluyentes, dado que ni tan siquiera menciona qué aportó él por el 40 % del salón Forsañ, dado que manifiesta que la totalidad de su aportación, los 603.515 €, estaban destinados al salón Mediterráneo. Así, si bien ha quedado acreditada la entrega de ciertas cantidades de efectivo por parte de Jose Daniel a Eusebio , no se ha acreditado ni el destino concreto de cada una de dichas entregas ni que Eusebio se haya apropiado de las mismas, dado que no se puede descartar que dichos importes se invirtieran íntegramente en el salón Fénix y en la gestión del salón Forsañ.

Como recuerda la STS de 16.10.2007 , la distinción entre dolo civil y el dolo penal en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Por ello, la solicitud de condena que efectúa la Acusación no puede prosperar y procede efectuar un pronunciamiento absolutorio para el acusado respecto de los delitos por los que se abrió el juicio oral de la presente causa.

CUARTO.-No recayendo condena, deben declararse de oficio las costas que el procedimiento origine, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Eusebio de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Firme que sea esta resolución, cancélense cuantas trabas y embargos se hubieran practicado en la causa, y en sus piezas o ramos.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.