Sentencia Penal Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1029/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/006826

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.51.2-2015/0006826

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1029/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 249/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM001

Apelante/Apelatzailea: Benjamín

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CLEMENTE MORAN

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 54/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el procedimiento abreviado 249/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual en el que figura como apelante Benjamín representado por el Procurador Sr Odriozola y defendido por el letrado Sr Clemente , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2015 que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Benjamín , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 º y 3º del Código Penal , a la pena de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 8 meses.

Así mismo, conforme al artículo 57 del CP , se establece la prohibición de aproximarse a Tamara , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de un año y diez meses.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D Benjamín se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 23 de febrero de 2016 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1029/16 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 3 de marzo de 2016 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Benjamín , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en China y en situación regular en nuestro territorio, se encuentra unido por vínculo matrimonial con Tamara , regentando ambos un negocio, Bazar Chico sito en el Polígono nº 26 s/n de Astigarraga.

El día 17 de abril de 2015, en el interior del establecimiento, el acusado agredió físicamente a su pareja sentimental, en presencia de los hijos menores.

Como consecuencia de los hechos, Tamara sufrió en erosiones en mano derecha y antebrazo izquierdo, pequeñas erosiones en mano y antebrazo derecho, arañazo retroauricular izquierdo, invirtiendo un periodo de 3 días en curación, no impeditivos y sin secuelas.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 º y 3º del Código Penal , a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 8 meses y de prohibición de aproximarse a Tamara , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de un año y diez meses.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

En apoyo de dicha solicitud efectúa diversas alegaciones, que intentamos sistematizar a continuación:

1º.- Predeterminación del fallo, por recogerse en el apartado de hechos probados de la sentencia expresiones de naturaleza técnico-jurídica causales del fallo.

2º.- Error en la apreciación de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio, pro reo, ya que:

- Da por hecho que el recurrente agredió a su pareja sentimental sin fundamento suficiente, ya que no ha quedado acreditada la intencionalidad, ni el hecho en sí, sino que la Sra. Tamara participó en unos agarrones provocados por ella misma para recuperar un dinero que el recurrente cogió de la caja registradora, con la única intención de que su hijo pagara la actividad extraescolar.

- El testigo Sr. Juan Enrique incurrió en contradicción entre lo declarado en instrucción y en el plenario, respecto a si oyó gritos y socorro. Y corroboró la declaración del acusado al decir que él le pidió dinero para algo de la ikastola.Y al decir que sólo vio que el recurrente y la Sra. Tamara se agarraban, pero que no vio golpes, que ella le dijo que cuando él se quería ir con el dinero, ella le agarró y que vio al Sr. Benjamín con heridas en el cuello y con el jersey rasgado.

- Dicho testigo y los agentes se contradijeron entre sí respecto a la situación de nerviosismo o no de la Sra. Tamara .

- Dichos agentes no fueron testigos directos de los hechos, sólo manifestaron lo que contaron que les refirieron terceros que, a su vez, habrían oído a los niños.

- Los agentes corroboraron que el motivo de la discusión fueron 30 €.

- No ha quedado acreditado cómo se lesionó la Sra. Tamara . Pudo lesionarse ella misma al abalanzarse sobre el recurrente. No hay informe de compatibilidad de las lesiones con mecanismo alguno agresivo.

3º.- Infracción del principio acusatorio.

4º.- Infracción del principio de proporcionalidad de la pena. De ser penados los hechos, de manera subsidiaria, entiende que la entidad de los hechos no los hace merecedores de la pena de prisión.

5º.- Infracción del art. 20.4ª del Código Penal (CP ). Debe aplicarse la eximente de legítima defensa, ya que el recurrente simplemente se agarró a la Sra. Tamara , con la única voluntad de que no le agrediera más, cuando ella se abalanzó sobre él.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19- 12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia apelada expone como fundamento de su conclusión probatoria, en primer lugar cuál fue el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio. Indica al respecto que:

1º.- ' Juan Enrique relató...que tenía un local a unos 20 m de donde tienen la tienda, oyó un grito, no vio nada al salir, luego volvió a escucharlo y le vio a ella que gritaba en la calle, socorro, socorro, me pega, no entendía bien. Vuelve a su tienda y llama a los municipales. Todas las cosas estaban tiradas cuando lleva a la tienda y les ve a ellos agarrados, por lo que trata de separarle. El niño estaba ahí, se movía, se ponía en el medio, iba a donde la madre. Se agarraban porque se peleaban. A ella la veía bastante tranquila porque decía que no se llevaba el dinero de la caja. En la tienda había un taburete de madera. Hasta que llega la policía se queda separándoles, luego llega la Policía Municipal y les separa y se queda con ella. Le cuenta que le llega y le pedía dinero para algo de la ikastola, una actividad extraescolar, le dice ella que no tiene dinero y él va a la caja a coger dinero...ratifica la declaración judicial. Puede que no sean las palabras exactas, socorro sí dijo, no sabe decir las palabras literales. La niña estaba más alejada. La primera vez que sale no sabe si la que estaba en la calle era la niña, pero sí el aspecto que tenía en la cara era de no pasar nada, pero no sabía distinguir si sonreía o no, pero como no vio nada raro no le dio importancia. Los dos se agarraban, cuando fue estaban agarrados, golpes no vio. El acusado tenía alguna marca roja, ella no, pero también es verdad al separarles le dio la espalda a ella. Lo que recuerda es que ella le agarra cuando se quiere ir con el dinero. Cree que el cuello del polo que el varón llevaba puesto estaba rasgado....tenían bastante trato con ellos, llevaban un año que los negocios se iniciaron a la vez y tiempo atrás les comentó que sufría malos tratos por parte de su marido. El comentario lo hizo a su mujer y a ella.

2º.- El agente de la Ertzaintza NUM002 , ratificado el atestado, puso de manifiesto... que tras comunicarles una discusión en el bazar chino de Astigarraga, acuden y la mujer les refiere que habían discutido, lo que se ponía de relieve por que ciertas partes de la tienda estaban revueltas y un taburete pequeño roto, que parecía ser que el marido había usado para golpearle en la mano con el taburete, donde la mujer presentaba lesión. Fueron los niños de la tienda que también les señalaron que el padre se había puesto nervioso y había agredido a su mujer, lo que también fue reconocido por el propio acusado. Los críos decían que le había pegado con la palma de la mano en la cabeza, ella estaba muy nerviosa, tuvieron que hablar con ella bastante rato, pero perfectamente les hacía ver la situación. La mujer les reconoció que habían discutido aunque trataba de minimizar el asunto...no vio los golpes, los niños les dijeron que habían discutido porque el acusado había cogido dinero de la caja. No les dijeron quién empezó, pero sí por 30 euros que ella decía que necesitaban para comer y él cogió para el polideportivo. El acusado no vio que tuviera ropa rota o rojez en el cuello. Los niños no le dijeron que ella le hubiera pegado a él.

3º.- El agente de la Ertzaintza NUM003 , ratificado el atestado, trasladó ...que les notificaron una agresión en el bazar chino de Astigarraga, llegan, hablan con el dueño de una tienda adyacente que es el que vio algo, y luego hablaron con ellos, la mujer le trasladó que el marido le había pegado y el acusado acabó reconociéndolo, le preguntaron si le había agredido y a ella dijo que sí. En el lugar había dos menores, sabe que manifestaron que el padre le había golpeado con la palma de la mano abierta en la cabeza. Ella tenía una pequeña marca en la uña. Ella les dijo que con un trozo de un taburete que ya estaba roto, a modo de palo, le había agredido y que le había agarrado del cuello. No sabe si ella denunció los hechos.'

Tras exponer dicho resultado probatorio, la sentencia continúa que:

'... la prueba fundamental está constituida por la declaración del testigo presencial Sr. Juan Enrique .... depuso... que...la perjudicada se encontraba gritando en la puerta de la tienda, que creía recordar que eran pidiendo socorro...acudió al bazar chino y es ahí donde ya se encontró a acusado y perjudicada fuertemente agarrados, en tal posición porque estaban pegándose (agarrados porque se peleaban, describió), aun cuando a renglón seguido añadió que golpes no vio...Por su parte, los miembros del recurso policial actuante pusieron de relieve que en el lugar existían evidencias de haberse producido una pelea, en tanto había objetos desperdigados por el suelo y una silla rota-fotografías obrantes a los folios 65 y siguientes-... ambos agentes observaron lesiones en la mujer, concretamente en una mano, constatando del mismo modo el fuerte estado de nerviosismo que la misma presentaba...la mujer presentaba lesiones. Así, en el parte médico obrante a los folios 23 y siguientes objetiva lesiones consistentes en erosiones en mano derecha y antebrazo izquierdo, pequeñas erosiones en mano y antebrazo derecho, arañazo retroauricular izquierdo. Tales lesiones son las que se plasman en el informe médico forense, folio 105, que se elabora a la vista del primer parte mentado...

Refiere la defensa que el testigo Sr. Juan Enrique incurrió en contradicciones, cotejadas la declaración de instrucción y la del plenario. Sin embargo, lo cierto es que el cuerpo principal de su relato se muestra prácticamente idéntico. Así, en la declaración de instrucción, folio 113, expresó que en primera instancia oyó unos gritos pero que como no le pareció que nada estuviera fuera de lo normal, puesto que la niña sonreía, no le dio más importancia (en el plenario ratificó tal extremo, añadiendo que las propias características físicas de la cara de la menor, le hubiera inducir a creer que reía), de manera que luego la perjudicada se presentó en su tienda gritando y pidiendo que llamara a la policía porque estaba rompiendo la tienda, volviéndose ella al bazar y, tras llamar él a la policía, acudir él a tal establecimiento, encontrándoles cosas tiradas por el suelo y ellos fuertemente agarrados, no siendo él capaz de separarlos, precisando la ayuda de otras personas sin conseguirlo, sin que hasta la llegada de la policía municipal lo consiguieran. En el plenario incidió en que aun cuando no le entendía perfectamente, sí escuchó pedir socorro a la mujer. De este modo pues, tal y como avanzábamos, no se observan contradicciones en la declaración del testigo, sí un mayor número de detalles en el momento de prestar declaración en instrucción, como por otra parte es lógico si atendemos a la fecha en que se sucede el episodio, 17 de abril de 2015 y la de declaración, 21 de mayo del mismo año, y la celebración del plenario, más de ocho meses después. Las explicaciones que dio en el plenario respecto a por qué le pareció que la niña sonreía, así como al contenido de las palabras expresadas, a gritos, por la perjudicada, permiten declarar la coincidencia sustancial de las sucesivas declaraciones. Igualmente, no se constata ninguna contradicción ni entre las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza, que se muestran coherentes y coincidentes entre sí, ni con el contenido del atestado, siendo en todo caso reseñable que la comparecencia se lleva a cabo únicamente por el agente NUM002 que, por tanto, nada que contradijera sus manifestaciones en el plenario pudo decir...'

II.-La sentencia impugnada no lo dice expresamente, pero se deduce de la misma que en el acto del juicio no declararon ni acusado, ni quien sería la principal testigo de los hechos: la Sra. Tamara , ni ninguno de sus hijos, que habrían presenciado la totalidad de la discusión que mantuvieron sus padres; o, al menos, la habrían presenciado durante más tiempo que el testigo Sr. Juan Enrique . Lo comprobamos así en el visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral.

Apreciamos también en dicha sentencia que la juzgadora de instancia se basa como pruebas de cargo en la declaración de dicho testigo directo de los hechos -de parte de ellos-, en la declaración de los agentes de la Ertzaintza, que también fueron testigos directos de las lesiones que vieron que presentaba la Sra. Tamara y en los partes médicos que recogen dichas lesiones.

Es cierto que dicha juzgadora menciona también lo que los ertzainas dijeron que les habrían dicho unos y otros, pero lo hace en el primer apartado de su razonamiento que acabamos de exponer: al plasmar el conjunto de sus declaraciones. Pero no indica que se base en aquello respecto a lo que los ertzainas no fueron testigos directos, sino solo de referencia. Ciertamente, no concurre en el caso supuesto alguno que permita utilizar válidamente como medio de prueba tales testimonios de referencia. Pero dicha juzgadora sólo invoca en apoyo de su conclusión probatoria lo percibido por los agentes como testigos directos, no en cuanto a testigos de referencia. En consecuencia, al hacerlo así no incurrió en ninguna irregularidad.

En el recurso que nos ocupa se cuestiona en primer lugar que se utilice como medio de prueba lo que los ertzainas manifestaron como testigos de referencia, pero, al mismo tiempo, se solicita que utilicemos lo declarado por los mismos en cuanto a lo que les dijeron que originó la discusión, así como que utilicemos lo manifestado por el también testigo Sr. Juan Enrique como testigo de referencia de lo que le habría dicho la Sra. Tamara . Es evidente que no cabe valorar ni una ni otra declaración de referencia, en ningún sentido, pues nada impidió a la Sra. Tamara declarar en el acto del juicio, salvo su propia voluntad, al acogerse a la dispensa legalmente establecida de no declarar contra su esposo, el aquí recurrente.

III.-La declaración del testigo Sr. Juan Enrique constituye prueba de cargo de que el acusado y la Sra. Tamara pelearon agarrados mutuamente y de que ella había pedido antes auxilio. Y la declaración de los ertzainas y los partes médicos la constituyen de las lesiones que ella presentaba inmediatamente. Tales declaraciones se practicaron en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de la juez sentenciadora, que las presenció con la inmediación de que dispuso y de la que se carece en esta alzada. Motiva también su conclusión probatoria, que no podemos reputar ilógica o irracional.

En particular, no podemos considerar que se aleje de la lógica la credibilidad que la juzgadora de instancia otorga a lo declarado por el Sr. Juan Enrique . Plasma en su sentencia lo que declaró en fase de instrucción y coincide en lo esencial con lo que manifestó en el acto del juicio.

Existiendo prueba de esa pelea mutua entre el acusado y la Sra. Tamara , tras la que ésta presentaba lesiones, es acorde también con la lógica deducir que sufrió tales lesiones en la pelea en la que voluntariamente intervino el acusado contra la Sra. Tamara . Y que el acusado actuó, al menos, con dolo eventual de causárselas.

Lo expuesto es ya suficiente para que debamos descartar que la sentencia apelada incurriera en error en la valoración de la prueba practicada y en vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO.-Ya hemos indicado que existe prueba de cargo para concluir que acusado y denunciante se enzarzaron en una pelea mutua. De lo que no existe prueba es de que la conducta del acusado viniera motivada por un intento de defenderse de una previa agresión proveniente de la denunciante. Lo que el testigo Sr. Juan Enrique manifestó que precibió no fue intento alguno de defensa, sino petición de auxilio por parte de la denunciante, en primer lugar, y una pelea mutua, posteriormente. Y ni siquiera fue un extremo manifestado por el acusado, que se acogió a su derecho a no declarar en el plenario.

Por tanto, tampoco apreciamos error alguno en la sentencia apelada por no declarar probado tal ánimo ni tal actuación defensiva, por parte del acusado. En consecuencia, no incurrió en ninguna infracción legal por no aplicar eximente, ni atenuante de legítima defensa.

QUINTO.-Las menciones que se realizan en el recurso a una predeterminación del fallo y a una infracción del principio acusatorio resultan vacuas y retóricas, puesto que no se desarrollan en el recurso, por lo que ignoramos a qué se podrían referir. No es tarea de los tribunales imaginar cuál pudiera ser el sustento de tales meras invocaciones, que impiden a la parte recurrida oponerse con fundamento a las mismas. En consecuencia, debemos desestimar también estas alegaciones del recurso.

SEXTO.-Desestimados los anteriores motivos, procede ahora entrar a examinar el que se aduce con carácter subsidiario, consistente en que la sentencia apelada infringe el principio de proporcionalidad de la pena, por no ser los hechos merecedores de la pena de prisión.

La sentencia apelada fundamenta las penas que impone en que la agresión se produjo en presencia de menores y en que produjo lesiones, aunque leves, a la perjudicada.

Ciertamente, ambos extremos resultan de los hechos probados, tanto que el hecho se produjo en presencia de menores, como la causación de lesiones leves a la perjudicada.

Ahora bien, la primera circunstancia obliga a imponer en su mitad superior una u otra de las penas alternativas de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad contempladas en el artículo 153. 1º del Código Penal , sea cual sea la pena que se imponga. Y, ciertamente, el acusado causó lesiones a la perjudicada, pero fueron bien leves: unas erosiones que curaron a los tres días, sin impedimento ni secuela alguna.

En consecuencia, accederemos a lo solicitado en el recurso e impondremos al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, si bien lo haremos en el máximo de duración de la misma contemplado en el refrido precepto: 80 días. En cuanto a las penas accesorias que también se impusieron en la sentencia apelada, no son impugnadas en el recurso, ni apreciamos desproporción alguna en las mismas, por lo que las mantendremos en la duración fijada en dicha resolución.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Benjamín contra la sentencia dictada el día 22-12-2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·Revocamos el Fallo de dicha sentencia en el solo particular de dejar sin efecto la condena que efectúa a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e imponer en su lugar la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

· ·Ratificamos el resto de pronunciamientos de dicho Fallo y

· ·Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.