Sentencia Penal Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 63/2016 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 4 DE JAEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 4/15

ROLLO APELACIÓN PENAL NUM. 63/2016 (12)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 54/16

En la Ciudad de Jaén, a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 4/15, por el delito de Malos Tratos Habituales, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jaén, siendo acusado Carlos Miguel , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Dª. María del Mar Soria Arcos, y defendido por el Letrado D. Ildefonso Cruz Cabrera. Ha sido apelante dicho acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª. Monserrat de la Calle Paunero, y la acusación particular ejercida por Crescencia , representada por la Procurador Dª. Lourdes María Calderón Peragón y asistida de la Letrada Dª. María del Carmen Sánchez García, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 4/15, se dictó, en fecha 29/09/15, sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'UNICO.-Se declara probado por la prueba practicada que el acusado se encuentra divorciado Crescencia con la que ha tenido un hijo de 12 años de edad en la fecha de la denuncia, el NUM003 -13.

Tras el divorcio, por resolución judicial, a Crescencia y a su hijo menor de edad le adjudicaron el uso del domicilio que había sido el familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Jaén. Poco después la mujer dejó residir de nuevo en el domicilio al acusado dándole una nueva oportunidad, el cual desde hace años viene amenazando a su ex esposa, con palabras como te voy a ver debajo de la tierra, siendo frecuentes las discusiones ya que él pretende siempre que ella se vaya de la casa y se la deje a él, siendo también frecuentes, casi a diario los insultos como puta, hija de puta, piojosa, gentuza, chusma, no sirves para nada, tienes la misma cara que el demonio,culpándola de todo lo malo que le ocurre, siendo violento, por lo que tanto su ex esposa como su hijo le tienen miedo, presenciando estos hechos el hijo común. También son frecuentes los empujones, ocurriendo esto en el interior del domicilio'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de:

- un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP , a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Crescencia y su hijo, así como a su domicilio, lugar de trabajo y estudio y cualquier otro frecuentado por ellos o en que puedan encontrarse, y prohibición de comunicarse con ambos por cualquier medio durante 2 años.

ABSOLVIENDOLE DE LOS RESTANTES DELITOS Y FALTA.

Con imposición de ñ de las costas.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de alegaciones impugnando el recurso.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 24/02/16.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se condenó al acusado Carlos Miguel como autor de un delito de Malos Tratos Habituales del art. 173.2 C.P . a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, inhabilitación, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Crescencia y su hijo, así como a su domicilio, lugar de trabajo y estudio, y cualquier otro frecuentado por ellos, así como de comunicarse con ambos por cualquier medio durante 2 años, absolviéndole de los restantes delitos y faltas, con imposición de la mitad de las costas procesales.

Y frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando como motivos los que examinaremos a continuación, solicitando su revocación, y que en su lugar se le absuelva del referido delito o, subsidiariamente que se deje sin efecto el alejamiento acordado respecto del hijo menor, y subsidiariamente apreciando la falta de motivación suficiente, se revoque y se retrotraigan las actuaciones, dictándose nueva sentencia subsanando el defecto; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-Como primer motivo del recurso se alega falta de motivación con indefensión respecto a la privación de la relación recíproca padre- hijo, y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y del art. 120.3º, ambos de la Constitución Española .

Así, manifiesta el apelante que la sentencia recurrida no justifica en modo alguno la necesidad de la medida de alejamiento entre el acusado y su hijo menor de 13 años de edad, no conteniendo dicha medida, se dice, la más mínima motivación, invocando al respecto la Ley Orgánica 1/1996 y la Convención de 1989 de Derechos del Niño de las Naciones Unidas (art. 9 ), en cuanto al derecho del menor a relacionarse con su progenitor.

Pues bien, al respecto hay que tener en cuenta que efectivamente, no contiene la sentencia de instancia razonamiento jurídico alguno en cuanto a la medida de alejamiento impuesta al acusado con relación a su hijo menor (14 años), limitándose el Jugador a exponer en el Fundamento de Derecho Sexto de su sentencia, en cuanto a la individualización de las penas conforme al art. 66 C.P ., que procedía imponer al acusado la pena en su límite mínimo (por el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 C.P .) de 1 año 9 meses y 1 día de prisión, y accesorias conforme al art. 57 C.P , siendo en la parte dispositiva o fallo donde establece la prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Crescencia y su hijo, así como a su domicilio, lugar de trabajo y estudio y cualquier otro frecuentado por ellos o en que puedan encontrarse, y prohibición de comunicarse con ambos por cualquier medio durante 2 años.

Por tanto, como vemos, sólo se hace referencia a las penas accesorias conforme al art. 57 C.P . Ahora bien, en realidad, la pena cuestionada no es una pena accesoria propiamente dicha, cuya imposición debe ser automática como consecuencia de la imposición de la correspondiente pena principal, por lo que, en cualquier caso, debe haber sido pedida por alguna de las partes acusadoras. Así se desprende además del carácter facultativo que se contiene en el citado Art. 57 C.P . al decir que los jueces o tribunales... podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48.

La prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima o a aquellos de sus seres familiares que determine el juez o tribunal, como pena privativa de derechos, en función de su naturaleza y duración, se clasifica en pena grave (art. 33.2 h) i)), menos grave (art. 33.3 g) y h)) y leve (art. 33.4 d) y e)).

Expuesto lo anterior, hemos de tener en cuenta que si bien el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación elevado a definitivo en el acto del plenario, solicitó la prohibición de aproximación y de comunicación del acusado respecto de Crescencia y de su hijo, no obstante, la acusación particular, en igual escrito, nada interesó al respecto, manifestando con ocasión de impugnar el recurso de apelación y en cuanto al primero de los motivos deducidos, referente a la prohibición del acusado de aproximarse a su hijo a menos de 200 metros, que ella no deseaba privar al menor de la relación con su padre, pues no solicitó alejamiento alguno respecto del hijo en su escrito de acusación, y que por ello era deseo de la madre no privar a su hijo de la relación con su padre.

A mayor abundamiento, se advierte en el presente caso, según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no existe conducta infractora alguna del acusado con relación a su hijo menor, pues no fue víctima de agresión directa, expresándose únicamente que 'tanto su ex esposa como su hijo le tienen miedo'; declaración ésta insuficiente a los efectos de imponer una medida tan grave como la acordada, que en definitiva conlleva la privación del padre y del hijo de relacionarse en una etapa de la vida del menor en que es necesaria esa relación afectiva para su mejor desarrollo psíquico y emocional.

Por último indicar, que las medidas de prohibición de aproximación y de comunicación tienen una finalidad exclusivamente protectora respecto de aquellos a quienes va dirigida, por lo que en tal caso será necesario que se aprecie la existencia de algún riesgo real para la persona, que deberá estar constatado como consecuencia de los hechos enjuiciados, y se establezca y justifique la conveniencia de su adopción; circunstancias éstas de las que adolece la sentencia apelada, que no contiene motivación alguna en cuanto a ese supuesto riesgo del menor y a la necesidad de que se prive al padre de relacionarse con su hijo por alguna causa que conlleve tan drástica medida.

Por lo expuesto, procede acoger el motivo invocado por el apelante, en base a las consideraciones jurídicas aquí expresadas, lo que conlleva que se deje sin efecto la medida de alejamiento y prohibición de comunicación del acusado con respecto a su hijo menor.

Tercero.-En el siguiente se alega error en la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, referencia a la declaración del Policía Nacional y los informes médicos y psicológicos obrantes en autos, generándose dudas que determinan la aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

Al respecto hay que tener en cuenta que el Juzgador, con ocasión de examinar los requisitos que deben concurrir para que el testimonio de la víctima sea tenido como suficiente prueba de cargo, y concretamente, en el relativo a la verosimilitud del testimonio, declara que, en cuanto al Policía Nacional actuante nº NUM002 , no permite aclarar los hechos. Pero por el contrario, los informes periciales que fueron ratificados por sus autores, ante las preguntas de las partes, concluyeron que la patología que presentaba la denunciante en el momento de la exploración y tras las pruebas y entrevistas efectuadas a ambos, la víctima presentaba datos compatibles con una situación de violencia de género derivada de la convivencia con el acusado.

Esa prueba fue practicada en el acto del plenario celebrado con observancia de los principios por los que se rige; y en este sentido es reiterado el criterio jurisprudencial que establece que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, sobre la base de las pruebas de cargo producidas en el plenario con las garantías de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y en uso de las facultades que al efecto le confiere el art. 741 de la L.E. Criminal , en forma que no aparezca como irracional o ilógica, debe mantenerse en la segunda instancia, porque en definitiva es el único que dispone de inmediación y quien por tanto puede apreciar y valorar en su exacta dimensión las pruebas practicada a su directa presencia.

En el supuesto de autos no se aprecia el error alegado, pues el testimonio de la víctima no deja dudas en cuanto a su veracidad, siendo el mismo firme y claro.

Y en cuanto a las pruebas periciales, el Sr. Médico Psicólogo-Forense D. Gumersindo , manifestó que se había producido un daño psicológico que afecta al comportamiento de Crescencia como inseguridad y miedo, lo que tenía como causa la convivencia con el acusado. Y en parecidos términos se pronunció la Sra. Médico Forense Dª. María Inmaculada , quien afirmó que, si bien no se había encontrado en la Sra. Crescencia un trastorno ansioso-depresivo, sí había apreciado una baja autoestima que se repite con cierta constancia, lo que le había producido un daño psíquico, concluyendo que esos síntomas pueden ser compatibles con una situación de maltrato. En definitiva, este Tribunal considera correctamente valorada la prueba practicada bajo la directa inmediación del Juzgador, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que con rango fundamental se consagra en el art. 24.2 de la Constitución , y ello a través de suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y acertadamente valorada.

Y respecto al principio 'in dubio pro reo' que interesa el apelante sea aquí de aplicación, hemos de tener en cuenta que el mismo constituye la exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso. En el presente caso, el Juez de instancia ninguna duda tuvo sobre la participación del acusado en los hechos, por lo que no se ha cometido infracción alguna del referido principio.

Por todo ello, se estima en parte el recurso de apelación promovido, y se revoca parcialmente la sentencia de instancia, en el único particular de dejar sin efecto la prohibición de aproximación y de comunicación del acusado con respecto a su hijo; manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Cuarto.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 29 de Septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 4/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único particular de dejar sin efecto la prohibición de aproximación y de comunicación del acusado Carlos Miguel con respecto a su hijo, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal de procedencia los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.