Sentencia Penal Nº 54/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 97/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/000530

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0000530

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 97/2015 - RS

Atestado nº./Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ESTAFA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 140/2013

Contra /Noren aurka: Secundino

Procurador/a /Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA

Abogado/a /Abokatua: JAVIER MARTINEZ MENDIA

CARPINTERIA PUERTAS NOGAL S.L. en calidad de QUERELLANTE

Abogado/a / Abokatua: PEDRO SAINZ DE LA MAZA GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA GALLEGO CASTAÑIZA

SENTENCIA Nº 54/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya el presente Procedimiento Abrevidado nº 140/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, Rollo Penal nº 97/15, por presunto delito de estafa contra Secundino , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1959, en Bilbao (Bizkaia), sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. D. Oscar Muñoz Mendía y como defendido por el Letrado Sr. D. Javier Martínez Mendía, siendo parte acusadora Carpintería Puertas Nogal, S.L., representada por la Procuradora Dª. Mónica Gallego Castañiza, y asistada por el Letrado D. Pedro Sainz De La Maza García.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sr. D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 3 enero de 2.013 por la Procuradora Sra. MÓNICA GALLEGO CASTAÑIZA en nombre y representación de CARPINTERIA PUERTAS NOGAL S.L., se presenta escrito formulando querella contra Secundino , imputándole haber cometido los hechos que relata en su escrito, por un presunto delito de estafa

Recibida la denuncia en el Juzgado de Instrucción, correspondió por reparto, al Juzgado de Instrucción núm. Nueve de los de Bilbao, que considera que los hechos revisten caracteres de delito, por lo que da inicio a diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas en lo denunciado, y dando lugar al procedimiento abreviado 140/2013.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal solicita la apertura del juicio oral presentado escrito en el que se interesa la libre absolución del acusado y declaración de costas de oficio.

Por la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. MÓNICA GALLEGO CASTAÑIZA, se solicita la apertura del juicio oral, presentando escrito de acusación contra Secundino , por un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.5 º y 6º del C.P ., subsidiariamente de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 249 y con el art. 251.2º del C.P . y subsidiariamente a los anteriores, de un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.P . en relación con el art. 250.5 º y 6º del C. P ., interesando la imposición de una pena de 5 años de prisión y multa de 100 euros por cuota de infracción diaria con arresto legal sustitutorio para caso de impago. Privación derecho de sufragio por el tiempo de la condena y costas.

En el mismo escrito la acusación particular ha fijado la cuantía indemnizatoria que debe abonarse a Carpinería Puertas Nogal, S.L. 50.150 euros, señalando como personadas civilmente responsable a Secundino .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del acusado, se mostró su disconformidad con la calificación realizada por la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su representado.

TERCERO.- Formado el oportuno Rollo de Sala y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 12 de abril de 2016, a las 10:00 horas.

PRIMERO.-En fecha 20 de diciembre de 2011 la mercantil Comercial Subiñas, S.A. de la cual era administrador único Secundino , y cuya actividad era la de comercialización, distribución y reparación de todo tipo de maquinaria, entre otras actividades, y carpintería Puertas Nogal, S.L formalizaron un contrato de venta a plazos de un centro mecanizado de la Marca Biesse, modelo Rover-B.35, el cual no fue indiviudualizado mediante la especificación del número de matrícula o chasis y que Comercial Subiñas, S.A. se encargaría de obtener, en fecha no determinada y atendiendo a su disponibilidad de segunda mano, para su entrega a Carpitenría Puertas Nogal, S.L. en fecha que no fue determinada por las partes.

Para ello, había sido emitida factura de fecha 5 de diciembre de 2011 por importe de 50.150 euros, cantidad que fue satisfecha por CARPINTERIA PUERTAS NOGAL,S.L. mediante el abono anticipado de 16.000 euros realizado el 2 de noviembre de el 1 de diciembre de 2011 y la emisión de cinco letras de cambio por respectivos importes de 6.380 euros de fechas 15-2-12,15-3- 12,16-4-12,15-5-12 y 15-6-12.

En el mes de febrero de 2012 las partes acordaron verbalmente que la máquina a entregar no sería el modelo Rover-B sino una Rover-A, por estimarse que ésta última se acomadaría mejor al negocio de CARPINTERIA PUERTAS NOGAL.

El querellado Sr. Secundino no participó en las converaciones y tratos previos que dieron origen a la firma del contrato ni tampoco intervino en el acuerdo sobre cambio de modelo. Todas las conversaciones , tratos y acuerdos fueron hechos con Eliseo , que en aquella época era comercial y delegado de Comercial Subiñas, S.L. en Cantabria, hasta su jubilación en abril de 2012.

SEGUNDO.-Mediante auto de 3 de septiembre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de Bilbao en el procedimiento de Concurso Abreviado nº 574/2012 se dictó auto por el que se declaró en concurso voluntario de acreedores a Comercial Subiñas, S.A habiendo sido calificado el mismo como fortuito.

Fundamentos

PRIMERO.-La única acusación existente calificó provisionalmente los hechos objeto de acusación como bien de un delito de estafa, subsidiariamente de un delito de doble venta y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida.

Si bien no modificó la calificación, en el acto del juicio, de manera expresa , sí lo hizo de manera implícita en el informe final puesto que excluyó la existencia de una estafa propia del artículo 248 del Código Penal ya que afirmó que existía un engaño sobrevenido, absolutamnte nada dijo sobre la apropiación indebida y se centró en la existencia de una estafa impropia, doble venta, tipificada en el nº 2 del artículo 251 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 nos dice:' El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa 'reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Si bien como hemos dicho antes el propio letrado de la querellante habló de la existencia de un engaño sobrevenido lo que excluiría la existencia de un delito de estafa de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala no puede dejar de hacer una serie de reflexiones sobre lo planteado al no haberse retirado la acusación.

El engaño se decía en el escrito de calificación , de manera algo confusa, consistiría en que COMERCIAL SUBIÑAS, S.L. conocía y sabía en el momento de formalizar el contrato que no iba a atender sus obligaciones puesto que se encontraba en una muy grave situación económica (quiebra inminente) y además iba a vender la máquina dos veces.

En primer lugar hay que decir al respecto que quedó acreditado en el acto del juicio que el acusado no intervino en ningún momento en las conversaciones y tratos con la empresa querellante. Todo se hizo a través del delegado comercial en Cantabria Sr. Eliseo , y tal como se venía haciendo durante muchos años. Así lo manifestaron tanto Joaquín , empleado e hijo del dueño de la empresa querellante y su padre Jose Carlos en el acto del juicio. Hecho confirmado por el delegado comercial de Comercial Subiña en Cantabria. No existe prueba alguna de que el qurellado intervinera en dichas negociaciones o tuviera conocimiento de las mismas, puesto que se trataba de una venta más de las que hacía la empresa. Tal como manifestaron padre e hijo, la primera vez que mantienen una conversación con el querellado es en septiembre de 2012, cuando él ya ni siquiera era administrador de la sociedad, puesto que ya existía un administrador concursal nombrado por la autoridad judicial correspondiente.

Por otra parte consta documentalmente y así lo manifestó en el acto del juicio el Administrador Conursal que en el año 2011 los socios paortaron 880.000 euros a la sociedad y que en abril de 2012 el padre del querellado aportó 192.000 euros. A la vista de lo anterior es muy difícil pensar que el querellado y sus allegado pensaran que la quiebra era inevitable y que no pudieran cumplir sus compromisos comerciales. No tendría sentido que se aporten más un de millón de euros a la sociedad en el último año de vida de la misma, sabiendo que no se van a cumplir con las obligaciones.

Descartada la existencia de engaño alguno en el momento de la contratación el Letrado de la querellante centró sus esfuerzos en alegar que existía una estafa impropia o doble venta.

Al respecto la STS de 3 de febrero de 2016 dice. ' Tanto la sentencia impugnada, como los recursos y en la contestación a la impugnación, expone una argumentación que es coincidente en orden a los requisitos de la tipicidad del delito de estafa impropia o de doble venta , esto es, la existencia de una primera enajenación, entendido como negocio jurídico de disposición de un bien, que exista una segunda enajenación, bien porque se haya consumado la primera y el vendedor actúa en la segunda venta ya sin facultades para disponer, bien por que el vendedor realiza la segunda venta antes de la definitiva transmisión del bien inicialmente vendido; un perjuicio para e primer adquirente o para el segundo en función de cuál de ellos alcance la efectiva titularidad, debiendo concurrir un dolo referido al conocimiento de los elementos y requisitos expuestos.'

En el presente su puesto no cabehablar de doble venta. Por una parte COMERCIAL SUBIÑAS, S.L. no vende una máquina en concreto e individuliazada con algún número de identificación concreto sino que como es habitual en el mercado de segunda mano, busca y encuentra una máquina en el mercado que responde a la marca y modelo contratados para entregarla al comprador. La empresa representada por el querellado vendió a otra empresa en Asturias una Rover B , pero eso no significa que se vendió la misma cosa dos veces sino que existían simplemente dos contratos de compraventa distintos. De la documentación aportada en el acto del juicio por la parte querellada se desprende que una ROVER B 4.35 fue vendida a una carpintería en Asturias en noviembre de 2015 y la misma fue instalada en dicha carpintería por aquellas fechas tal como confirmó en el acto del juicio don Efrain , técnico en la materia.

Dice la parte querellante que la Rover B. 4.35 que estaba en los locales de la empresa del querellado era la de ellos y se basa en unos comentarios que se oyeron en la oficina. Quines escucharon los comentarios fueron los testigos Efrain y el Sr. Julio , pero lo que escucharon fueron simples comentarios o rumores tal como manifestaron en el acto del juicio desconcociendo la existencia de otro contrato para instalar ese mismo tipo de máquina en Avilés.

Por otra parte las alegaciones de la defensa relativas a que en febrero de 2012 el objeto del contrato fue modificado y se decidió instalar una Rover A y no una Rover B cobró visos de realidad en el acto del juicio, pese haber sido negado por los testigos de la empresa qurellante. Así el delegado comercial de COMERCIAL SUBIÑAS,S.A afirmó que a instancia suya se cambió el objeto puesto que se pensó que la ROVER A sería mejor para el negocio del qurellante y esto viene corroborado por la propìa documentación aportada por la querellante junto con la querella. En la querella se dice que el objeto de la compraventa era una ROVER B pero la documetación que se adjunta sobre la máquina es la una ROVER A, lo cual confirmaría la versión ofrecida por el delegado comercial de la empresa COMERCIAL SUBIÑAS, S.L.

Todo ello hace que sea imposible acreditar la existencia de uan doble venta sin que tampoco la grabación efectuada por los querellantes de la conversación mantenida con el querellado en septiembre de 2012 arroje prueba alguna de la comisión de delito alguno.

SEGUNDO.-Siendo la sentencia absolutoria y no apreciándose temeridad o mala fe procede declarar las costas de oficio.

Fallo

Que absolvemos a don Secundino de los delitos de los que venía siendo acusado por la acusación particular, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas del proceso.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.