Sentencia Penal Nº 54/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 31/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº54/17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 31/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1755/2015

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº4)

En la Ciudad de Cádiz a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito por robo de uso de vehículos y contra la propiedad, contra los acusados Alfonso ,con D.N.I nº. NUM000 , natural de Cádiz y vecino de CL. DIRECCION000 NUM001 NUM002 , nacido el día NUM003 /1985 , hijo de Íñigo Y Laura , con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, y Mauricio con D.N.I. Nº NUM004 , natural de CADIZ y vecino de C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , nacido el día NUM005 /72, hijo de Íñigo Y Laura , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representados por la Procuradora D.MARIA CARMEN MARQUINA ROMERO y defendido por el Letrado D.MANUEL PELAYO VELASCO SANCHEZ.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369 nº3 del Código Penal , reputando como autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de años de prisión y multa de euros, accesorias legales y costas.

TERCERO.-La defensa del acusado Alfonso y Mauricio , en igual trámite

II.- HECHOS PROBADOS

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

'Que sobre las 9,00 del día 1/11/2015, cuando Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública Mauricio , sentencia firme de 30 de septiembre de 2010 que cumplió el 8 de abril de 2012, se encontraba en compañía de otro individuo que no ha sido identificado junto a la puerta del establecimiento Limansa fue sorprendido por una vecina cuando con la ayuda de una llave esparraguera trataban de forzar la puerta de acceso desistiendo de su propósito antes de culminarlo aunque llegaron a romper los bombines de la cerradura causando daños que no han sido valorados y a los cuales ha renunciado expresamente la encargada del establecimiento.

Poco después el referido Mauricio junto con su hermano Alfonso , también mayor de edad y con antecedentes penales, siendo los últimos por delito de robo de uso, sentencia firme de 30 de abril de 2010 que cumplió el 3 de agosto de 2015, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de uso se apoderaron en hora no determinada del día 1 de noviembre de 2015 del ciclomotor marca Kimco modelo Vitaly 50 matricula N....WDN , de color gris que su propietaria Nieves había dejado aparcado sin sistema de seguridad en la calle Maria Auxiliadora de esta capital y tras ponerlo en marcha se dirigieron sobre las 12 hasta el establecimiento Mari Carmen, propiedad de Agueda , sito en la calle Garcia Carrera nº 3 donde para acceder proyectaron el ciclomotor contra la puerta de acceso y posteriormente contra la persiana doble fracturándolas por el método denominado 'alunizaje' consiguiendo así entrar en el interior apoderándose de una caja de ropa con mercancía valorada en 3,000 € causando daños estimados en 2,161,27 € que fueron indemnizados a la propietaria por su compañía aseguradora.

Posteriormente sobre las 17 horas y mediante el mismo procedimiento ese mismo día dos personas no identificadas provocaron la fractura de la puerta de acceso a la peluquería Yolanda sita en la calle Cooperativa nº 13 y tras causar daños valorados en 1,195 € se apoderaron de la caja registradora valorada en 235 € la cual contenía en su interior 250 € y un ordenador Acer de 17 pulgadas valorado en n € efectos que no han sido recuperados y por los que sus propietarias Estrella y Lourdes han sido indemnizadas por su entidad aseguradora Seguros Generalli.

Sobre las 18.30 horas del mismo día 1 de noviembre, agentes del CNP que trataban de localizar a los autores del robo en la peluquería al tener noticias de que se dirigieron hacia la Barriada Guillen Moreno localizaron en la calle Cal y Canto nº 5 el ciclomotor sustraído a Nieves el cual se encontraba con restos de cristales por el manillar y por el reposapies y con daños en sillón, frontal, intermitente, faro, guardabarros delantero, quilla y cacha izquierda valorados en 703,5 €.

Entre las 21,00 del día 4 de noviembre de 2015 y las 9,00 del día siguiente hallándose detenido en las dependencias de la comisaría de policía Alfonso , su hermano Mauricio , tras fracturar el cristal de la puerta de acceso trasera del establecimiento de carpintería propiedad de Miguel Ángel en la calle Goya se introdujo en el interior donde se apoderó de dos teléfonos samsumg, dos tablets marcas Acer y Boing respectivamente, y dos ordenadores portátiles efectos valorados en 1,420 € recuperándose el mismo día 5, con ocasión de un registro practicado en el domicilio de Mauricio , los móviles y las tablets, efectos valorados en 1,000 €. Los daños causados fueron valorados en 1,541,81 € y fueron indemnizados por Seguros Generalli.

Con ocasión del registro expresado, la policía recuperó en el dormitorio de Moises un ciclomotor marca Piaggio modelo zip 50 matricula D....NR de color rojo que había sido sustraído por personas desconocidas, tras romper el candado y el bloqueo que lo aseguraban, de la DIRECCION000 , lugar donde su propietaria Carina lo había dejado estacionado. El ciclomotor valorado en 650 € fue adquirido por Alfonso con conocimiento de su ilícita procedencia y presentaba daños estimados en 703,5€'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral son en cuanto a la participación acreditada de los acusados se refiere constitutivos del un delito de hurto de uso del art 244, (ciclomotor de Nieves ), un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts 237, 238.2 y 16 y 63 (almacén de Limensa) un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al publico fuera de las horas de apertura de los arts 237, 238.2 y 241.1 inciso 2, (Tienda Mari Carmen), un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts 237 y 238.2 (carpinteria de Goya) y un delito de receptación del art 298 (ciclomotor de Carina ).

No compartimos la aplicación de la figura del delito continuado en los términos interesados por el Ministerio Fiscal pues no ha quedado acreditada la existencia de un plan preconcebido, ni que en todos los hechos expresados intervinieran las mismas personas como autores del delito, ni que hubiera aprovechamiento de la identidad de ocasión, debiendo por ello penarse aquellos delitos cuya participación se ha acreditado por separado y en función de las respectivas responsabilidades intervinientes.

SEGUNDO.-Analizando separadamente cada hecho delictivo objeto de la acusación siguiendo el orden de su secuencia temporal tenemos:

En primer lugar el intento de robo en el establecimiento Limansa de la calle Cooperativa, respecto de este hecho la participación del acusado Mauricio resulta acreditada por la testifical directa de Sonia , vecina del lugar quien a las 9 de la mañana nos ha referido que lo vio junto a otro individuo que no ha podido identificar, y aunque especificó que el segundo era más bajo, lo cual coincide con la complexión física de Alfonso , no tenemos la seguridad plena para atribuirle tal protagonismo: La testigo refirió como vio a los dos en actitud sospechosa, manipulando las cerraduras, testimonio que se ve confirmado en sus sospechas por el del empleado del establecimiento, cerrajero de profesión, Jose Antonio , quien comprobó cuando iba a abrir la puerta al día siguiente que tenía los dos bombines manipulados, forzados o reventados y refiere que tuvo noticias de que una vecina vio a los autores y habló con la policía, también añadió que los bombines debieron ser forzados con una llave esparraguera o grifa, como las de los fontaneros, dándose la circunstancia que una llave de este tipo se intervino en el domicilio de Mauricio . La testigo Eugenia encargada del establecimiento también refirió como a la mañana siguiente al abrir el establecimiento una señora le refirió haber visto a dos chavales manipular las cerraduras. Por todo ello y especialmente al haber sido identificado en juicio por Sonia , estimamos probada la participación de Mauricio conforme al art 28 del CP .

Segundo episodio, la sustracción del ciclomotor de Nieves , ciclomotor de color gris que es utilizado a las 12 de la mañana del día 1 para efectuar el alunizaje sobre el establecimiento de modas Mari Carmen en la calle García Carrera y que la policía, en concreto los agentes NUM006 y NUM007 refirieron haberlo localizado, tras seguir las indicaciones de viandantes, tras el robo perpetrado en la peluquería Yolanda, sobre las 18:30 en la calle Cal y Canto 5. Al respecto tenemos, la declaración de Nieves , lo dejó aparcado sin candado, no tuvo conocimiento de la sustracción hasta que sobre las 18 horas recibe la llamada de la policía, y la de los agentes que lo encuentran quienes aprecian en el frontal y el reposapies restos de cristales expresivos de haber sido utilizado como instrumento para el alunizaje lo cual lo conecta como veremos con el siguiente hecho ocurrido en García Carrera, en el establecimiento Modas Mari Carmen. El hecho de la entrada violenta en si está probado por las manifestaciones de la propietaria quien refiere la puerta forzada, encontrar a su llegada todo roto y la sustracción de una caja de prendas añadiendo que el seguro se hizo cargo de todo, testimonio que concuerda con el de la vecina Bibiana que aun cuando no puede identificar a los autores, si sabe que eran 2 jóvenes en una motocicleta gris y que aun cando no vio el impacto por estar bajo su balcón el local, si insistió en que pudo oír el 'traquido' del ciclomotor al golpear la puerta de acceso al local y como un hombre que resultó ser Luciano llegó a hacer una fotografía. Este señor declaró en total coincidencia con aquella como vio a los dos jóvenes circulando en un ciclomotor gris en dirección contraria a la que él llevaba caminando y contraria al sentido de circulación de la calle Escalzo y como se dirigían hacia García Carrera, también refiere que oyó el primer golpe pensando se trataba de un accidente y como posteriormente comprueba que los ocupantes insisten en arremeter con la moto contra el establecimiento optando por tomar una fotografía que pasó a la policía en la que el acompañante vestía con zapatos verdes fluorescentes y cazadora de adidas oscura con el signo de la marca en dorado y a la espalda. Pues bien con esa fotografía la policía identifica a Mauricio el cual a su vez fue identificado en reconocimiento fotográfico y se da la circunstancia de que la cazadora atribuida a Alfonso aparece con ocasión del registro domiciliario en su domicilio y así mismo consta que cuando éste estaba detenido en Comisaría el día 3, calzaba los zapatos verdes fosforescentes. En el mismo sentido que Luciano se expresó su esposa Rosana , la participación de los acusados en este hecho resulta inequívoca y de ella deducimos su participación en el hurto de uso antecedente al ser este el instrumento para ejecutar el robo. Por tratarse de un establecimiento de venta al por menor de ropas abierto al público procede la calificación agravada expuesta en el escrito acusatorio.

En cuanto al cuarto hecho, robo perpetrado en la peluquería Yolanda el mismo día 4 o 5 horas más tarde, aún cuando existe la sospecha vehemente de que ambos hermanos estaban implicados, por el modus operandi, por las características del ciclomotor descrito a la policía que dio ocasión a su recuperación en la calle Cal y Canto 5 y las referencias de Amanda , quien trabaja en la panadería próxima, de que observó merodeando a dos individuos con muy mala pinta, lo cierto es que nadie identifica a los acusados ni los sitúa en el lugar, surgiendo pues una sombre de duda que no ha sido despejada y que conduce a la absolución de ambos de responsabilidad por tal hecho delictivo.

Respecto a la entrada en la Carpintería de la calle Goya, el hecho delictivo resulta acreditado por el testimonio de su propietario Miguel Ángel en el sentido de que entraron tras romper el cristal de la puerta trasera y refiere además los objetos que se llevaron, resultando que entre ellos se encontraban dos tabletas y dos móviles que según consta en acta de entrada y registro aparecen en el domicilio de Mauricio y fueron devueltos a su propietario tras ser reconocidos. De este hallazgo se infiere tan solo la participación de Mauricio dado el corto espacio temporal ocurrido entre la sustracción y la intervención de los objetos en su domicilio pero debe quedar descartada la de Alfonso quien se hallaba detenido en Comisaria en el momento de llevarse a cabo el robo en el establecimiento. A este hecho no le es de aplicación la agravación por razón de tratarse de establecimiento abierto al público pues en orden a la acreditación de este elemento del tipo nada se ha aportado.

Finalmente respecto al delito de receptación es plenamente responsable el acusado Alfonso según participación plenamente admitida en juicio ante la evidencia de la ocupación en su dormitorio con ocasión del registro del domicilio.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados no obstante a la hora de determinar la pena se valorará que Mauricio cuenta ya con 22 condenas anotadas en su hoja histórico penal en su mayor parte por delitos contra la propiedad y Alfonso con 8. Tampoco debemos apreciar la atenuante de drogadicción invocada por la defensa con fundamento en el art 21.2 del CP ; en apoyo de dicha aplicación se ha referido la defensa a los informes del CPD, Centro Penitenciario y forenses practicados y lo cierto es que ni de los unos ni de los otros advertimos los elementos precisos para aplicar dicha atenuante de drogadicción, pues no se justifica ni que en el momento de los hechos o el inmediato siguiente a su detención e ingreso en prisión tuvieran sus facultades intelectivas o volitivas afectadas por el consumo de la droga, de hecho en atestado nada se destaca al efecto sobre su dependencia ni sobre necesidad de ser médicamente atendidos por el forense, en el ingreso en el centro penitenciario lo único que se pone de manifiesto es que pese a referir ambos consumo de THC, heroina y cocaína en Alfonso no se detecta padezca síndrome de abstinencia ni se le somete a prescripción de metadona en el Centro y en cuanto a Mauricio de lo que se deja constancia es de que se reduce la dosis por él referida de consumo de metadona que según afirmaba estaba tomando en libertad. Por otro lado respecto de los análisis de cabello efectuados, el de Alfonso carece de valor alguno, al venir referido a 4 meses anteriores a la fecha extracción de cabellos, junio de 2016, cuando ya hacía mas de un año de los hechos enjuiciados y lo propio el referido a Mauricio que abarcaría por la longitud de su cabello hasta 10 meses atrás, siendo además el resultado en el primer caso sugestivo de un consumo moderado de coca, bajo de heroina y medio de THC y en el segundo, bajo de coca y cannabis y negativo a opiáceos por tales razones y dentro del arbitrio que determina el art 66 del CP valorando de una parte el perfil de los acusados sumamente activo en este tipo de delito y la ausencia de intimidación que la pena representa para ellos, baste destacar su trayectoria y que se realiza el alunizaje en la tienda de ropa a plena luz del día, resulta procedente la imposición de la pena dentro de los máximos de la mitad inferior asignada a los respectivos delitos por los que resultan condenados.

CUARTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de responsabilidades civiles en cuanto a los hechos llevados a cabo en el almacén de Limansa, dado que han sido renunciados, ni respecto de los de la tienda de ropa y la carpintería, dado que sus propietarios admitieron haber sido indemnizados por su compañía de seguros, tampoco respecto de los causados en la peluquería Yolanda a la luz del pronunciamiento absolutorio, concretándose en definitiva las responsabilidades a declarar conforme al art 109 del CP en la suma de 703,50 € a favor de Carina por los daños a su ciclomotor, cifra que correrá a cargo de Alfonso , y 644 € a favor de Nieves por los daños causados a su ciclomotor, cifra de la que responderán solidariamente tanto Mauricio como Alfonso .

Finalmente en orden a las costas dividiendo idealmente las mismas en 9 partes, dado que son dos los acusados por 4 hechos delictivos y 1 solo por el 5º hecho, procede imponer a Mauricio 4/10 partes y a Alfonso 3/10 partes, siendo el resto de oficio por aplicación del art 240 de la lecr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Mauricio y Alfonso como autores responsables de un delito de hurto de uso de ciclomotor y un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público y fuera de las horas de apertura, ya definidos, sin circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 6 meses a cada uno de ellos por el primer delito con una cuota diaria de 3 € y responsabilidad personal subsidiaria con arreglo a ley para caso de impago y a la pena de 2 años y 4 meses de prisión a cada uno por el segundo delito con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Además debemos condenar y condenamos a Mauricio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y como autor de otro delito consumado de robo con fuerza en las cosas ya definidos, sin circunstancias modificativas a las siguientes penas, por el delito de robo en grado de tentativa 6 meses de prisión y por el delito consumado 2 años de prisión, en ambos casos con iguales accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asi mismo debemos condenar y condenamos a Alfonso como autor de un delito de receptación ya definido, sin circunstancias modificativas a la pena de 9 meses de prisión con iguales accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil Alfonso deberá indemnizar en la suma de 703,50 € a Carina por los daños a su ciclomotor, y ambos, Mauricio y Alfonso responderán solidariamente , debiendo indemnizar en 644 € a Nieves por los daños causados a su ciclomotor.

Condenamos además a Mauricio al pago de 4/10 partes de las costas y a Alfonso al pago de 3/10 partes, declarando el resto de oficio.

Se decreta el comiso de la llave esparraguera intervenida con ocasión del registro domiciliario.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.