Sentencia Penal Nº 54/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 96/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación 96/17
Procedimiento Abreviado 278/15
Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva
SENTENCIA Nº 54/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En la ciudad de Huelva, a 4 de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y
bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en grado de apelación el Procedimiento
Abreviado 278/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva, seguido por delito de estafa contra
Edemiro , representado por el procurador D. Jesús Rofa Fernández y defendido por el Ltdo. D. Rubén
Díaz Domínguez; en virtud de recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por Gema y otros,
representada por el Procurador D. Miguel Angel Ordoñez Soto y defendida por el Letrado Dª . Ana María
Contreras Fernández, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada Edemiro .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, con fecha 8/11/17, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Ha quedado probado y así se declara que el acusado Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la entidad Construcciones Dunas de Almonte S.L, Unipersonal, celebró el día 5 de agosto de 2008 con Felicisimo contrato de compraventa de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Almonte mediante escritura pública otorgada en la Notaría de dicha localidad, haciendo constar que la finca estaba libre de gravámenes y que se efectuaba el pago en ese acto en metálico, cuando en realidad estaba gravada con una hipoteca y el ingreso del dinero se realizó en la entidad bancaria directamente por Hernan , hijo del perjudicado, sin que dispusiera de él el acusado. Dicho dinero iba destinado a satisfacer el precio que restaba de la compra en sí misma de la finca y al abono de lo que restaba de hipoteca de cara a su cancelación' Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' QUE DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO a Edemiro del delito que se le imputaba con declaración de las costas de oficio '.



TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la acusación particular y después de dar traslado del mismo a la representación del acusado y al Ministerio Fiscal, oponiéndose el primero y adhiriéndose el segundo, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de hoy, turnándose la ponencia en favor del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se fundamenta, esencialmente, en el argumento de que se ha producido un error en la valoración de la prueba, considerándose que no lo ha sido suficientemente respecto de la documental, prueba objetiva de cuyo examen no procede concluir con un fallo absolutorio, y testificales practicadas, sin que el acusado haya aportado documento bancario alguno que acedite en qué empleó el dinero del recurrente, dándose una aparente falta de motivación en la sentencia recurrida al referirse a normas o criterios generales valorativos sin realizar el menor esfuerzo justificativo real.



SEGUNDO.- Con carácter previo, hay que poner de relieve la imposibilidad de una nueva valoración por el Tribunal ad quem de la prueba personal en mérito a la cual el Juez de primer grado había estimado procedente la absolución; como ya ha expuesto esta Sala en otras resoluciones al respecto (Sentencia de 3/10/16), debemos subrayar con especial interés que la configuración del derecho a la doble instancia penal instaura este sistema de garantías en favor del reo, no poniéndolo en favor de la acusación. Por así decir, mientras que el derecho de defensa debe gozar de una segunda oportunidad, la acusación no ostenta tal prerrogativa; haciéndose patente la diversa naturaleza de ambos, ya que mientras el derecho de defensa tiene un contenido de derecho fundamental, la acusación se circunscribe más bien al ámbito de las atribuciones del Estado (en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea no existe la posibilidad de otra acusación que la pública) para el correcto mantenimiento del orden jurídico, reparación de consecuencias del delito y demás fines legítimos e indispensables pero que orbitan en un plano diferente.

Ni el artículo 2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ni el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionan en ningún caso a la acusación como acreedora a una segunda oportunidad de revisión de su tesis a la a luz de la prueba obrante en la causa por parte de un Tribunal superior, de un derecho a la segunda instancia.

Así el artículo 2 citado, en su nº 3: 'Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley'.

Y el artículo 14.5 del Pacto 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo prescrito por la Ley'.

La apelación contra sentencias absolutorias puede plantear problemas constitucionales y prácticos: por un lado, el principio ne bis idem procesal no parece que consienta abrir la posibilidad de un nuevo peligro de condena; prohibición del «double jeopardy» de la tan famosa Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América; y de otra parte si se somete la sentencia absolutoria a la consideración de un Tribunal superior, habría que arbitrar una tercera instancia para el caso de que la segunda sentencia fuera condenatoria.

El legislador español ha optado, a la vista de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, (imposibilidad de modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba), por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto; solución que ya había sido apuntada por el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.

En consecuencia, el artículo 792.2 en relación con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente; supuestos todos ellos cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.

Pero en caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.



TERCERO.- La Sala no comparte que los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la resolución combatida, donde se valora la prueba practicada, resulten insuficientes, ilógicos, contradictorios o afectados por cualquier otro defecto de índole y entidad tal que justificaren la declaración de nulidad de la sentencia de primer grado, que por otra parte no se ha solicitado en el recurso, ya que en el petitum del mismo literalmente se solicita que se ' dicte sentencia por la que estimado el presente recurso revoque la recurrida y dicte en su lugar otra más ajustada a derecho por la que se le condene al acusado culpable de un delito de delito de estafa, se imponga una pena de cuatro años de prisión y que indemnice a mi mandante con dieciséis mil euros y con expresa condena en costas para el acusado incluyendo las minutas de esta acusación particular'. Sin perjuicio de que en dicho fundamento se realiza una valoración de la prueba practicada (' Se ha contado en el acto de la vista con tres versiones distintas, la del acusado, la del hijo del inicialmente perjudicado, en la actualidad lamentablemente fallecido, y la de un testigo algo especial, el director de la entidad bancaria donde se realizó el ingreso de la cantidad y que, quiere pensarse que por el tiempo transcurrido, confunde los hechos hasta el punto de desvirtuar cualquier acusación aunque su declaración sea claramente perjudicial para el acusado. No se ha evidenciado en modo alguno el ánimo de lucro, el enriquecimiento del acusado a costa del patrimonio del perjudicado, ni el desplazamiento patrimonial.

Tanto el acusado como el hijo del perjudicado, también testigo parcial de los hechos, reconocen que fueron juntos a la notaría donde estaba el resto de la familia del perjudicado y el director del banco, algo que éste ratificó en su declaración como testigo en fase de instrucción pero que ahora niega. Ambos coinciden que nada más salir de la notaría, fueron al banco a realizar el ingreso económico, hecho acreditado por la documentación bancaria obrante en autos y que, curiosamente niega de nuevo el testigo director de la entidad que llega a decir que fue sólo el acusado quien en días posteriores acudió a la entidad y realizó un ingreso que se le advirtió que era claramente insuficiente. Lo cierto es que acudieron al banco todos y una vez allí se efectuó por el hijo del perjudicado la entrega de la totalidad del dinero fijado en la escritura al director que procedió a su ingreso.

No hubo apoderamiento por parte del acusado de ninguna cantidaD. El dinero fue ingresado en la cuenta corriente que se había fijado y que tenía como finalidad el abono del precio que restaba por abonar por la compra y lo que faltaba para la cancelación de la meritada hipoteca. Así lo reconoce el testigo cuando declara en varias ocasiones que a él le dijeron que parte de ese dinero era para cancelar la hipoteca y que no sabe por qué no se liquidó. Es decir, existe claramente una duda más que razonable que por parte del perjudicado se supiera que la hipoteca no estaba cancelada ni liquidada. El motivo por el que se hizo constar en las escrituras que la finca estaba libre de gravamen alguno cuando en realidad no era así no se comprende pero no es por sí constitutivo de delito de estafa. No basta el engaño, del que se duda más que razonablemente exista, sino que no hay ni perjuicio patrimonial alguno o al menos no ha sido probado ni se evidencia ánimo de lucro por parte del acusado cuando ha sido en realidad quien ha finalizado de abonar la hipoteca sin que haya quedado claro cuál fue el destino final de la cantidad ingresada cuando el fin era claro: el pago de lo que restaba por abonar de la hipoteca. Ni el engaño ha sido probado ya que no se cuenta con la declaración del fallecido que es quien en teoría lo sufrió, ni se ha probado un desplazamiento patrimonial en perjuicio del perjudicado quien adquirió la finca y cuya hipoteca ha abonado finalmente el acusado ni dónde se encuentra el ánimo de lucro en éste') y dicha valoración ha de considerarse correcta a la vista de la documental que consta y de la prueba obrante en la grabación del juicio, no siendo viable que la Sala emita un pronunciamiento condenatorio que no estaría basado en la errónea aplicación del Derecho sino que exigiría una modificación de la resultancia fáctica de los hechos probados, no habiéndose incluido en el petitum del recurso la declaración de nulidad de la sentencia, como hemos visto, ni por parte del Ministerio Fiscal tampoco se ha realizado, limitándose su escrito a una mera adhesión al de la acusación particular, que hubiera sido el único cauce procesal efectivo para atacar la misma y esta carencia impide a la Sala pronunciarse sobre la procedencia de una eventual declaración de nulidad al estarle vedada tal opción por el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por tanto en mérito a todo lo anterior procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de apelada.



CUARTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gema y otros contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva en Procedimiento Abreviado 278/15, confirmamos por completo dicha resolución.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas habidas en trámite de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.