Sentencia Penal Nº 54/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 344/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00054/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2012 0005924
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000344 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Sacramento
Procurador/a: D/Dª MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL MADURGA RUIZ
SENTENCIA Nº 54/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, contra Sentencia dictada en el
procedimiento PA : 0000089 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante
el mencionado recurrente, como apelado Sacramento , representada por el Procurador MARINA LOPEZ-
TARAZONA ARENAS, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de mayo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A doñ a Sacramento del delito que se le venía imputando...'.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando infracción de normas del ordenamiento jurídico y error en la valoración de la prueba; interesa la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar sentencia por la que se condene a Sacramento como autora de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 390.1.2º del Código Penal en concurso medial, y de un delito contra la Seguridad Social del art. 307.ter 1. del Código Penal con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de seis meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y el derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años por el delito contra la Seguridad Social, y costas, así como que se condene a la acusada a indemnizar al SEPE en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades indebidamente percibidas y que no hayan sido devueltas.



TERCERO.- Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por la representación procesal de doña Sacramento , que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 8 de febrero de 2018. Es ponente doña MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, infracción de normas del ordenamiento jurídico pues la juez a quo hace constar en la sentencia que el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, manteniendo la acusación por los delitos de falsedad documental y estafa, no siendo ello así, pues en el acto del juicio el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, manteniendo la acusación por delito de falsedad documental retirando la acusación por delito de estafa y acusando a Sacramento además de por un delito de falsedad documental por un delito contra la Seguridad Social del art. 307.ter 1. del Código Penal , sobre el que no hace mención alguna la sentencia apelada, que incurre así en incongruencia omisiva, con quebranto de lo dispuesto en el art. 742 párrafo primero de la Lecrm. Alega además error en la valoración de la prueba, pues tal como se declara probado en la sentencia apelada, la acusada encargó a una persona contra la que no se dirige la acusación la confección de un contrato de trabajo, una nómina y un certificado de empresa, documentos todos ellos falsos, por lo que concurren los elementos objetivos del delito del art. 390.1 2º del Código Penal , y frente a lo razonado por la juez a quo, concurren también el elemento subjetivo de dicho delito; atiende la juez a quo únicamente a la declaración de la acusada, que da una versión exculpatoria tan legítima como poco creíble, pues reconoció que había abonado 200 euros con carácter previo a la entrega de los documentos, y que con anterioridad había trabajado en España, por lo que debía conocer que en España no es habitual pagar por no trabajar a cambio de documentos que acrediten una falsa relación laboral necesariamente tenía que conocer la acusada que el contrato de trabajo la nómina y el certificado de empresa que presentó para cobrar el subsidio de desempleo no se correspondían con ningún trabajo ni con ningún salario, que la acusada sabía que no había percibido; y las peritos informan en el acto del juicio oral que la supuesta empleadora Limpiezas Sol es una empresa ficticia creada para dar cobertura ficticia a contratos de trabajo y nóminas a extranjeros que no desempeñaban actividad laboral alguna con la única finalidad de percibir prestaciones de desempleo, permisos de residencia, reagrupación familiar...; y la acusada, que había trabajado con anterioridad en España, tenía necesariamente que conocer que para percibir la prestación por desempleo tenía que trabajar y luego quedar desempleada, y fue la misma acusada la que presentó un certificado de empresa para acceder dichas prestaciones de desempleo sabiendo que no había tenido un trabajo reciente y no se había quedado sin trabajo, conociendo pues que no reunía los requisitos para acceder a la prestación por desempleo y que el certificado que ella misma presentó al Servicio Público de Empleo era falso, con la única finalidad de percibir una prestación que no le correspondía. Y conociendo la acusada que los datos que facilitó al Servicio Público de Empleo no se correspondían con la realidad, al aportar el documento señalado les daba una apariencia de autenticidad que determinó que el SEPE le reconociera la prestación por desempleo que percibió entre el 11 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2013, sin informar en ningún momento de la falsedad de los datos y documentos presentados; por lo que concurren todos los elementos del delito contra la Seguridad Social del art. 307 ter del Código Penal , introducido en el cope por la LO7/2012 de 27 de diciembre, que entró en vigor el 17 de enero de 2013, por lo que es de aplicación al caso al ser un delito permanente y atendiendo a las fechas de percibo de las prestaciones. Solicita la condena de la acusada Sacramento como autora de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 390.1.2º del Código Penal en concurso medial, y de un delito contra la Seguridad Social del art. 307.ter 1. del Código Penal con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de seis meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y el derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años por el delito contra la Seguridad Social, y costas, así como que se condene a la acusada a indemnizar al SEPE en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades indebidamente percibidas y que no hayan sido devueltas.



SEGUNDO: Vista la grabación del acto del juicio oral se constata, que tal como alega el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación ,al inicio del acto del acto del juicio oral y como cuestión previa modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito de estafa y formular acusación por el delito contra la Seguridad Social del art. 304 ter del Código Penal , sustituyendo toda mención en el escrito de conclusiones provisionales al delito de estafa por de delito contra la Seguridad Social, y manteniendo la acusación por el delito de falsedad documental. La defensa de la acusada Sacramento no formuló objeción alguna, protesta ni ninguna alegación a tal cambio de calificación, si bien tras la práctica de las pruebas elevó sus conclusiones a definitivas alegando que su defendida no había cometido ninguno de los delitos por los que había sido acusada.

La sentencia de instancia expresa erróneamente que el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas manteniendo la calificación por un delito de estafa y por un delito de falsedad documental, que entra a examinar a lo largo de la resolución, sin hacer mención alguna al delito contra la Seguridad Social por el que acusaba el Ministerio Fiscal.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 6 julio de 2012 : 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (mencionada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, en su Sentencia de 9 de noviembre de 2011 ,) señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación que se haya obviado en la sentencia la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial , en la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 (), 177/85 (LA LEY 525- TC/1986 ), 142/87 (LA LEY 93588- NS/0000), 169/94 (LA LEY 17173/1994) y 195/95 (LA LEY 792/1996).

No es otra cosa lo que en el asunto que nos ocupa también ha ocurrido, puesto que cuestión tan relevante como la petición de condena por parte de una Acusación Particular ha sido completamente omitida en Sentencia, pese a haber sido tempestivamente invocada.

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Por ello, incurre en la falta que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como ' incongruencia omisiva'. A este respecto recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1998 (citada también por la reciente resolución de la Audiencia de Guadalajara), que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena Pues, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución '.

La consecuencia jurídica, ante ello, ha de ser la nulidad de la resolución que incurre en los mencionados defectos, la misma solución por la que optó, ante la omisión, al igual que en éste, de toda mención de diversas atenuantes, la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 23 de marzo de 2011 .

Porque, tal como señala dicha resolución judicial, la incongruencia omisiva genera una la vulneración del art. 24.1 de la Constitución cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 8/2004, de 9 de febrero , F. 4 ; 52/2005, de 14 de marzo , F. 2 ; 67/2007, de 27 de marzo , F. 2 ; 138/2007, de 4 de junio , F. 2 ; 165/2008, de 15 de diciembre , F. 2)'.

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal no solicita la nulidad de la sentencia, por lo que procede entrar a conocer del recurso interpuesto por el mismo, debiendo señalarse que no tienen razón de ser las menciones de la sentencia de instancia al delito de estafa, por el que no se formuló acusación, pues como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de junio de 2017 : ' Es claro que el objeto de juicio es el objeto de acusación, porque nadie es juzgado si no es previamente acusado y la sentencia que resuelve el juicio debe tener la necesaria correlación con la acusación, esto es, la sentencia debe condenar o absolver al acusado de los hechos y calificación jurídica contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones y no de ninguna otra cosa'.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de diciembre de 2016 : 'el delito tipificado en el art. 307 ter del C.Penal , fue introducido por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, con la siguiente redacción: «1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.

3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración competente, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 307 del Código Penal .» Como cuida de proclamar la STS de 28 de enero de 2015, la L .O 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013, ha introducido, entre los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social , al artículo 307 ter que tipifica ex novo y de manera expresa el fraude de prestaciones de la Seguridad Social .

Según la exposición de motivos de la mencionada Ley, la inclusión del artículo 307 ter proporciona ' un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social.' Y la doctrina ha destacado que la reforma operada por la citada Ley responde al objetivo de extraer las conductas fraudulentas en relación a las prestaciones de la Seguridad Social del ámbito del artículo 308 CP , que tipifica el fraude de subvenciones. A este tipo las recondujo la jurisprudencia de esta Sala a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, especialmente cuando las defraudaciones afectaban al subsidio de desempleo. Tipicidad que, entre otras consecuencias, determinaba su sujeción a una condición objetiva de perseguibilidad vinculada a la cuantía. El citado pleno acordó 'El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el artículo 308 del CP '. Según explicó la sentencia que lo desarrolló, STS 435/2002 de 1 de marzo , 'esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en la referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre 'subvenciones' y 'subsidios' en atención a que el artículo 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas 'a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público', finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el artículo 308 ('De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social ').

En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad ( art.

8º.1ª CP ). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador '.Sin embargo, cuando de pensiones se trataba, esta Sala recondujo los supuestos de defraudación al delito de estafa. Son exponente de ello, entre otras SSTS 830/2003 de 9 de junio , 915/2004 de 15 de julio ó 636/2012 de 13 de julio . En concreto la primera de las citadas explicó la razón de ese distinto tratamiento: 'Se suscitan dos cuestiones interdependientes de forma que resuelta la primera en el sentido de entender que la pensión de jubilación es una subvención según el artículo 308 CP tendríamos que concluir en la atipicidad de la conducta como en el caso anterior. Si ello no fuese así deberíamos valorar si existe o no el error de subsunción que se denuncia en el tipo de estafa (engaño bastante y tentativa). El Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas ( Real Decreto2225/1993, de 17/12) en su artículo 1º.2 señala que el mismo es de aplicación 'a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o para promover la consecución de un fin público, así como a cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al presupuesto del Estado o de las Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado', lo que constituye un punto de partida para aproximarnos al concepto administrativo de subvención.

La doctrina, a su vez, ha señalado como notas que la caracterizan tratarse de una atribución patrimonial gratuita o a fondo perdido, es decir, no devolutiva; su otorgante debe ser una persona o entidad de derecho público; mediante su concesión se asume parte de la carga financiera de otro ente o de un particular; el subvencionado jurídicamente debe tener respecto del otorgante la condición de tercero; y debe estar presidida por una finalidad de interés general, pero específica y determinada. Pues bien, atendido lo anterior, la pensión de jubilación no es encajable en dicho concepto, por muy flexible que sea su aplicación, si tenemos en cuenta que mediante aquélla se atiende a una retribución a la que en principio tiene derecho todo trabajador que ha cotizado el tiempo correspondiente durante su período de actividad laboral, luego no es una disposición gratuita sino una retribución a cargo de los presupuestos públicos que tiene su fundamento en las cotizaciones aportadas al Estado. Siendo ello así no existe el error de subsunción que se denuncia pues el engaño bastante no es incompatible con la estafa en grado de tentativa.' En este contexto, el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones societarias tras las cuales se oculta el verdadero empresario para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social de sus trabajadores. Paralelamente, se introduce un tipo específico para la penalización de las defraudaciones en prestaciones del Sistema de la Seguridad Social mediante un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social. También en este caso se prevé un tipo agravado con el que se hace frente a las nuevas formas de organización delictiva dedicadas a estas actividades o propiciatorias de las mismas, empresas ficticias creadas con el único fin de obtener prestaciones del Sistema'.

En el caso que nos ocupa, ateniéndonos a los hechos declarados probados, la acusada Sacramento percibió prestaciones por desempleo entre el 11 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2013, es decir, también tras la entrada en vigor del anterior precepto, que sería de aplicación a las prestaciones percibidas a partir del 17 enero 2013.

Ahora bien, tanto respecto del delito de falsedad documental como del delito contra la Seguridad Social el recurso del ministerio Fiscal pretende que la acusada conocía perfectamente que los documentos, contrato de trabajo, nómina, certificación de la empresa que presentó para obtener, como obtuvo, las prestaciones por desempleo, eran falsos, que la acusada, que había trabajado con anterioridad en España, tenía necesariamente que conocer que para percibir la prestación por desempleo tenía que trabajar y luego quedar desempleada, y fue la misma acusada la que presentó un certificado de empresa para acceder dichas prestaciones de desempleo sabiendo que no había tenido un trabajo reciente y no se había quedado sin trabajo, conociendo pues que no reunía los requisitos para acceder a la prestación por desempleo y que el certificado que ella misma presentó al Servicio Público de Empleo era falso, con la única finalidad de percibir una prestación que no le correspondía. Y conociendo la acusada que los datos que facilitó al Servicio Público de Empleo no se correspondían con la realidad, al aportar el documento señalado les daba una apariencia de autenticidad que determinó que el SEPE le reconociera la prestación por desempleo que percibió entre el 11 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2013, sin informar en ningún momento de la falsedad de los datos y documentos presentados; simulando unos hechos de forma tal que provocó el error en la Administración que le concedió las prestaciones.

Como es de ver, el recurso de apelación pretende una valoración nueva y distinta de la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, y al respecto, Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de abril de 2015 : 'Para resolver el recurso hay que partir de que las pruebas practicadas en el plenario en las que esencialmente se fundamentó el fallo absolutorio fueron pruebas de carácter personal: ....

En estos casos, esta Audiencia Provincial ha reiterado muchas veces que su valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que 'el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio).

Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...' Y la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 9-3-2010 razona: 'La reiterada doctrina del Tribunal Constitucional puesta de manifiesto, entre otras muchas, en las sentencias 59/2005, de 14 de marzo y 119/ 2005, de 9 de Mayo , recoge el criterio del Alto Tribunal expresado por primera vez en la sentencia 167/2004, de 18 de septiembre . En esta resolución se establece que el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le otorgan plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

La STC 167/2002 declaró que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías 'al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. Lo cual se afirma en relación a las circunstancias de un caso, respecto del que se destaca que debía 'pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Las mismas o similares circunstancias pueden apreciarse en los supuestos de hecho de las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 en aplicación de esta doctrina y que han ido perfilando la misma (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4, 198/2002, de 28 de octubre , 200/2002, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre , 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 10/2004 de 9 de febrero, 12/2004, de 9 de febrero , FJ 4 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5.

Todas ellas resuelven supuestos en que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Sin embargo, el Alto Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( SSTC 198/2002, de 28 de octubre ; 230/2002, de 9 de diciembre , AATC 220/1999, de 20 de septiembre , 80/2003, de 10 de marzo ; y 40/2004, de 22 de marzo .

En la Sentencia 167/2002 recordaba que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos'. De igual modo se ha manifestado la STEDH de 5 de diciembre de 2002, en el asunto Hoppe c. Alemania , destacando que el art. 6 CEDH 'no siempre implica un derecho a una audiencia pública, independientemente de la naturaleza de las cuestiones que se tienen que resolver'.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, es evidente que tratándose de sentencias absolutorias este Tribunal puede revocar la sentencia recurrida cuando no es necesario modificar los hechos declarados por ésta o modificando los hechos probados valorando para ello exclusivamente la prueba documental existente en las actuaciones, pero queda absolutamente prohibido cualquier valoración de la prueba personal que conduzca a la modificación de los hechos declarados como probados para sustentar una sentencia condenatoria del acusado absuelto'.

La consolidada doctrina jurisprudencial en el sentido expuesto ha quedado plasmada por el legislador en la nueva regulación del recurso de apelación, en la reforma de la LECrm por La Ley 41/2015 de 5 de octubre de 2015 para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que si bien no aplicable al caso dada la fecha en la que entró en vigor, el 6 de diciembre de 2015 refuerza la imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria mediante una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, al margen del principio de inmediación.

En este sentido, la la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de septiembre de 2017 dice: .... el art 790.2 de la LECrim en su párrafo tercero establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, lo que se complementa con el 792 al establecer que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

La anterior reforma no es sino consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del/os acusado/s, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción si la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho'.

Procede pues la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño en fecha 22 de mayo de 2017 en autos de procedimiento abreviado nº 89/2016, de que dimana el rollo de apelación 344/2017, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.