Sentencia Penal Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 227/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 227/2018.-
PROCTO. ABREV. Nº 51/2017 DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-
JUZGADO PENAL Nº 4 GRANADA.- (PIEZA SEPARADA Nº 346.01/17).-
N.I.G.: 1808743P20160035934
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 54-
ILTMOS/AS. SRES/AS. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 51/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Granada, Rollo nº
346/17 por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:
Mariano , representado por la Procuradora Sra. González Carpintero y defendido por el Letrado Sr. Sánchez
Calvo y Primitivo representado por la Procuradora Sra. Zabala Oliva y defendido por el Letrado Sr. Martín
García, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el
parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Primitivo , poseía sobre las 13,10 horas del día 30 de noviembre de 2016 para su ulterior distribución en el mercado ilícito, en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Pinos Puente, 190.000 gramos brutos de una sustancia que una vez debidamente analizada resultó ser cannabis con una pureza del 11,9% y un peso neto de 92.533,6 gramos, la cual habría alcanzado en aquel mercado un precio de 251.370 €, incautandose igualmente en la entrada y registro voluntaria que tuvo lugar aquel día y hora, dos básculas de precisión, una envasadora así como diverso utillaje para el envasado de aquella sustancia, y diversos focos halógenos para mejorar cultivo de la misma, habiendo quedando igualmente acreditado que Mariano , ha colaborado con Primitivo en la posesión de la sustancia intervenida.

No ha quedado acreditada la intervención esto hechos de Adriana .

Mariano ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de droga por sentencia firme de fecha 27 de abril de 2016.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal y 369.5 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 600.000 euros con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago con expresa condena en costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mariano como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal y 369.5 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 300.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago con expresa condena en costas.

Procédase en ejecución de sentencia a determinar si procede o no la sustitución de la pena de prisión impuesta a Mariano por su expulsión de territorio nacional tal y como ha solicitado el Mnisterio Fiscal.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Adriana del delito contra la salud publica por el que habían sido acusada.

Procedase a dar a la sustancia y a los efectos e instrumentos intervenidos en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucia (Área de Sanidad).' .-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Mariano , en base a los siguientes motivos: error en la valoración en relación con el principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo por indeterminación en el relato de hechos probados de la conducta concreta imputada que lleva al fallo condenatorio posterior provocando indefensión, infracción de precepto legal por aplicación indebida y errónea del artículo 29 y 368 del CP , error en la valoración de las pruebas en relación con la existencia de declaraciones contradictorias del acusado, sin persistencia en la incriminación que no han sido confirmadas con otras pruebas periféricas ni objetivas, ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, infracción de precepto legal por errónea aplicación del artículo 66 y 72 del CP en relación con el 120 de la CE ; y por la representación de Primitivo en base a los siguientes motivos: infracción por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del CP al negar la concurrencia de la semieximente de drogadicción.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Primitivo como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 600.000 euros y a Mariano como cómplice del mismo delito, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión y multa de 300.000 euros; por las defensas de ambos se presentan sendos recursos de apelación con distintas pretensiones pues Primitivo solo solicita que se le aplique la semieximente de drogadicción y Mariano , con carácter principal, la libre absolución.

El recurso presentado por la defensa de Primitivo alega infracción por inaplicación de los artículos 21.1 en relación con el 20.2 del CP .

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

La STS de 10 de julio de 2015 afirma que 'para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).' La misma sentencia considera correcta la no aplicación de atenuación alguna cuando la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS.

201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.' En el supuesto enjuiciado, aún partiendo de la hipótesis más favorable para el recurrente, de que hubiese quedado acreditada la drogadicción, no puede aplicarse al delito enjuiciado por cuanto la conducta del sujeto no va dirigida a conseguir ingresos destinado a un consumo inmediato sino que requiere una infraestructura y preparación incompatible con los requisitos señalados por lo que el recurso debe ser desestimado.-

SEGUNDO.- El recurso presentado por Mariano alega, como primer motivo, error en la valoración en relación con el principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo por indeterminación en el relato de hechos probados de la conducta concreta imputada que lleva al fallo condenatorio posterior provocando indefensión. Se dice que los hechos probados solo afirman que el recurrente 'ha colaborado' en la posesión de la sustancia intervenida y añade que tan escueta afirmación no acredita la comisión del delito y le genera indefensión.

El artículo 368 del CP castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Según la STS de 21 de febrero de 2018 con ello se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población.

La colaboración en la posesión de una cantidad de sustancia tan importante como es la intervenida (más de 92 kilos) no cabe duda de que es punible penalmente pues la misma no puede sino estar destinada al tráfico a terceras personas.

El segundo de los motivos es infracción de precepto legal por aplicación indebida y errónea del artículo 29 y 368 del CP en relación con la no responsabilidad criminal a título de cómplice en del delito de tráfico de drogas.

En el desarrollo del motivo se expone que no ha quedado acreditada conducta alguna constitutiva de complicidad según la redacción de los artículos 29 en relación con el 368, ambos del CP .

Es cierto, como señala el recurrente, que la jurisprudencia del TS se ha subrayado la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor.

De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero , 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo ).

Conforme a lo expuesto a la hora de examinar el primero de los motivos, el recurrente debería ser castigado como autor y no como cómplice pues la misma entra dentro de las conductas descritas en el artículo 368: fue sorprendido en una vivienda en la cual se encontraron más de 92 kilos de marihuana junto a una envasadora industrial y material destinado al empaquetado de la sustancia sin que haya acreditado la razón de su presencia en el lugar pues no consta que conociese a Primitivo y reside en la provincia de Murcia.

Que el Juez a quo, de forma benévola, haya considerado que tal conducta es la propia de un cómplice no puede conducir a la impunidad de la misma.-

TERCERO.- El tercero de los motivos es error en la valoración de las pruebas en relación con la existencia de declaraciones contradictorias del acusado, sin persistencia en la incriminación que no han sido confirmadas con otras pruebas periféricas ni objetivas, ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el mismo se expone la poca credibilidad que debe darse a la declaración del coimputado y a las contradicciones de la sentencia en relación con el testimonio de Primitivo . Sin embargo, la condena al recurrente no se basa en la declaración de Primitivo sino en el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que vieron al recurrente entrar en la vivienda en compañía de otra persona y permanecer en el interior de la vivienda más de un hora, en la descripción que hacen del interior de la vivienda (afirman que toda estaba destinada al almacenaje de la sustancia) y al hallazgo del utensilios tales como una envasadora industrial, básculas de precisión, focos halógenos, bolsas transparentes, guantes o filtros de aire. Todo ello indica que en la vivienda se procedía al envasado de las sustancia para su transporte y que una persona que permanece una hora en la vivienda, forzosamente, conoce la actividad que allí se desarrolla sin que pueda alegar ignorancia al respecto.

El último de lo motivos es infracción de precepto legal por errónea aplicación del artículo 66 y 72 del CP en relación con el 120 de la CE .

La sentencia motiva la imposición de la pena a Primitivo en la cantidad de sustancia intervenida pues considera que cuanto mayor es esa cantidad, mayor es la potencialidad dañina; y, en el caso de Mariano , se remite a la misma argumentación que esta Sala considera adecuada a la entidad de los hechos considerando que, además, concurre la agravante de reincidencia y que, como ya se ha dicho, la calificación jurídica de los hechos llevada a cabo por el Juez a quo ha sido muy benévola.

Por ello, los recursos deben ser desestimados y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. González Carpintero, en nombre y representación de Mariano y el presentado por la Procuradora Sra. Zabala Oliva en nombre y representación de Primitivo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada en el rollo 346/18, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-