Sentencia Penal Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 50/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00054/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2018 0002350
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000050 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2019
Recurrente: Erica
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS
Abogado/a: D/Dª JOSE MIGUEL RAMOS MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚMERO 54 /19
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En SALAMANCA, a 4 de noviembre de 2019.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 34/2019, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas
núm. 805/2018, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, por un DELITO DE ESTAFA,
Rollo de apelación núm. 50/2019.- contra:
Doña Erica , representada por el Procurador don Enrique Hernandez Santos y defendida por el letrado don
José Miguel Ramos Martínez.
Han sido partes en este recurso, como apelante: Doña Erica , representada por el Procurador Don Enrique
Hernández Santos y defendida por el letrado Don José Miguel Ramos Martínez, y como apelada: el Mº
FISCAL, con la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don EUGENIO RUBIO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de SALAMANCA, con fecha 14 de marzo de 2019, dictó sentencia en el Juicio sobre delito de estafa de que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los que consignados en referida sentencia.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su fallo dice así: 'Condeno a la acusada Erica como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA DEL LOS ARTS. 248 Y 249 del C. Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21-5º del C. Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del Juicio.......'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por doña Erica , representada por el Procurador don Enrique Hernández Santos, tras realizar las alegaciones que tuvo por conveniente, terminó solicitando que: 'se dicte nueva resolución por la que acuerde absolver del delito de estafa a mi representada y que para el improbable caso de que por esa Ilustrísima Audiencia Provincial no se revoque la Sentencia condenatoria y, constando consignada la responsabilidad civil, mi representada sea condenada como Autora responsable de un Delito de Estafa, a la pena de 3 meses de prisión, apreciando la atenuante de reparación del daño muy cualificada y, de conformidad con el Artículo 66.1.1ª del Código Penal , en relación con el principio de proporcionalidad, al carecer la misma de antecedentes penales, debiendo aplicarse la pena inferior en grado. ' Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación en el que solicitan la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO. - Practicadas las diligencias oportunas, las mismas fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron y se formó el oportuno rollo de apelación. Se señaló día para la resolución del presente rollo nº 50/19 y quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que a continuación se reproducen: 'La acusada Erica , española, mayor de edad con D.N.I. número NUM000 , con antecedentes penales no computables; en días anteriores al 23 de marzo de 2018, con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigió por teléfono, a través de los números NUM001 y NUM002 y por correo electrónico a la Admón. de Loterías número 2 'LA MARISECA' sita en la Calle Toro número 32, de la ciudad de Salamanca y realizó dos pedidos de décimos: A- El primero de ellos: 1.- para el sorteo 27/18 del 5 de abril, de los siguientes décimos por valor de ciento cincuenta euros: NUM003 , serie NUM004 ; NUM005 , serie NUM006 ; NUM007 , serie NUM004 ; NUM008 , serie NUM009 .

2.-para el sorteo 28/18 del 7 de abril, de los siguientes décimos por valor de mil doscientos euros: NUM010 , series NUM011 y NUM012 ; NUM013 , serie NUM014 y NUM015 ; NUM016 , serie NUM012 y NUM017 ; NUM018 , serie NUM011 y NUM012 ; NUM019 , serie NUM009 y NUM020 .

B- El segundo: 1.- para el sorteo de 29/18 del 12 de abril, de los siguientes décimos, por valor de ciento cincuenta euros: NUM003 , serie NUM004 ; NUM021 , serie NUM015 ; NUM007 , serie NUM014 ; NUM022 , serie NUM004 ; NUM008 , serie NUM014 .

2.- para el sorteo 30/18 del 14 de abril, de los siguientes décimos, por valor de seiscientos euros: NUM010 , serie NUM012 y NUM017 ; NUM013 , serie NUM014 y NUM015 ; NUM023 srie NUM012 y NUM017 ; NUM018 , serie NUM011 y NUM012 ; NUM019 , serie NUM015 y NUM009 .

Los décimos le fueron enviados, y la acusada los recibió en su domicilio AVENIDA000 , número NUM024 , NUM025 de Almería - respectivamente los días 23 de marzo y 3 de abril de 2018. La acusada no abonó su importe en la cuenta bancaria facilitada por la administración de lotería, ni dio explicación alguna.

Al día de hoy el perjudicado no reclama al haberle abonado el seguro 1.680 euros y 420 € antes de la celebración del juicio por la acusada.'

Fundamentos

PRIMERO. - En sentencia de 14 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, se condenó a Doña Erica como autora responsable de un delito de un delito estafa a la pena siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Frente a dicho pronunciamiento de condena, se alza el acusado apelante oponiendo como motivo de apelación, y así lo expresa, que nos encontramos ante una cuestión civil, ya que no existe dolo penal sino dolo civil, por lo que nos encontramos ante un incumplimiento contractual se alega también quebrantamiento de normas y garantías procesales, en relación con el artículo 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del principio acusatorio, por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del código penal.



SEGUNDO. El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.' ( STS 78/2015 de 10 de febrero ).

Estando acreditado y no siendo objeto de controversia que efectivamente Doña Erica se puso en contacto con la Admón. de Loterías número 2 'LA MARISECA' sita en la Calle Toro número 32, de la ciudad de Salamanca y realizó dos pedidos de décimos por un importe total de 2.100 euros, que la misma los recibió en su domicilio AVENIDA000 , número NUM024 , NUM025 de Almería - respectivamente los días 23 de marzo y 3 de abril de 2018 y que Doña Erica no abonó su importe en la cuenta bancaria facilitada por la administración de lotería, ni dio explicación alguna.

A partir de los hechos expuestos, la controversia se centra en si nos encontramos ante un delito de estafa, como sostiene la Sentencia recurrida, al corroborar la tesis del Ministerio Fiscal, o, por el contrario, se trata de un incumplimiento de contrato que, por tanto, deberá ser resuelto en la jurisdicción civil, como mantiene la parte apelante.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens ' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Ciertamente ese propósito serio de contratar, que se simula, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria, es de difícil demostración por lo que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según la las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito,( STS 6/07/1999), 11/06/2008).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido, el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es: el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la false representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

Se trata, pues, de determinar si el acusado sólo quería aprovecharse del vendedor, sin que nunca existiera una voluntad de cumplir con el pago estipulado y si, en verdad, únicamente existió una voluntad inequívoca de no efectuar el pago y cumplimiento de las cantidades debidas. En definitiva, la función esencial del Tribunal se centra en verificar si existía un dolo penal inicial que, como indica la STS DE 1 de diciembre de 2000, 'consiste en el propósito de no cumplir o de tan solo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Descendiendo al caso concreto, la Sala concluye en que se trata de hechos incardinables en el tipo penal de la estafa, concurriendo todos los elementos precisos para ello y esencialmente el engaño bastante.

El recurrente considera que no se ha probado la existencia de tal engaño, ya que la condenada Doña Erica en ningún momento dejó de mantener contacto con el denunciante, y que la causa que le llevó a no pagar fue una situación sobrevenida, la enfermedad que sufre su hijo, por lo que tuvo que emplear el dinero en curar a su hijo, por lo que nos encontramos ante un incumplimiento contractual.

El engaño, como elemento subjetivo del tipo en el delito de estafa, y que se corresponde en el mismo con el dolo, pertenece a la conciencia, a lo interno o a lo arcano de las personas, por eso solo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados. En el presente supuesto cabe inferirlo de los siguientes hechos: -Se puso en contacto con la administración de lotería para la venta de los décimos.

-El denunciante le envió los décimos de lotería, sin que los mismos fueran abonados, y sin que la misma se pusiera en contacto con el denunciante, sino que fue éste quien le llamaba para reclamar el dinero, sin que la misma le diera ninguna explicación del impago, sin hacer referencia en ningún momento a ninguna enfermedad de un hijo, tal como ha manifestado don Artemio en el acto de la vista (Min 12:05), es más don Artemio indica que le pidió más lotería (min 11:24) para un sorteo posterior, pero que le dijo que tenía que saldar lo que debía antes.

-En su declaración en fase de instrucción el día 15 de junio de 2018 no hace mención alguna a esta enfermedad de su hijo, sino que señala que se acoge a su derecho a no declarar, actuación perfectamente lícita, pero que también es valorable cuando posteriormente para explicar su actuación hace referencia a una enfermedad de un hijo, que como se ha señalado hasta la fecha de la vista no había mencionado, y que por otra parte no prueba, ni de forma indiciaria, ya que ningún testigo ha llamado para acreditar la enfermedad, ni tampoco ninguna documentación consta en el expediente sobre la existencia de esta enfermedad, cuando acreditar este extremo hubiera sido relativamente sencillo.

Solamente una vez interpuesta la denuncia ha pagado la cantidad de 420 euros, y si no se le reclama el resto de la cantidad es porque la ha satisfecho al denunciante la compañía de seguros, en concreto la suma de 1.680 euros.

Ninguna prueba ha aportado al procedimiento de que como indica en el acto de la vista se haya puesto en contacto con el seguro, ni que haya abonado ninguna cantidad al mismo.

Por tanto, de los hechos expuestos se infiere que la denunciada creó una apariencia de normalidad de crear una relación duradera de compraventa de décimos de lotería para distribuirlos por Almería, cuando desde un principio sabía que no iba a cumplir con su parte y ello solo era un artificio o tapadera para ocultar sus verdaderas intenciones: recibir la lotería sin entregar el dinero a cambio. Este hecho constituye un engaño que fue previo, bastante y causa del desplazamiento patrimonial.

Las constantes alusiones a la reparación del daño a que se hace referencia en el recuso en nada altera lo expuesto en los párrafos anteriores, ya que dicha actuación tiene lugar una vez consumado el hecho delictivo y dicha actuación se podrá valorar en el momento de la individualización de la pena, pero no supone una causa de exclusión de la responsabilidad penal. Tampoco influye en la actuación de la denunciante el hecho de que el don Artemio tuviera que interponer denuncia para que el seguro se hiciera cargo del abono de la cantidad asegurada, ya que dicha actuación es totalmente independiente del comportamiento desplegado por doña Erica .

En relación a la alegación del precepto constitucional relativo a que la sentencia recurrida ha infringid el artículo 24.1 de la Constitución Española por inaplicación de presunción de inocencia.

Señala que es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Por su parte en la STS de 1 de abril de 2003 se afirma que el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En consecuencia, en aplicación de esta doctrina y conforme a lo señalado en el fundamento anterior esta alegación no puede prosperar ya que en el acto del juicio se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, la declaración del denunciante, así como la documental existente en autos por lo que es evidente que no ha existido vacío probatorio, y por lo expuesto no se puede entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto no pueden prosperar el motivo de apelación alegado.



TERCERO. Se alega también que se aprecie la reparación del daño como atenuante muy cualificada, sin embargo no se expone ningún motivo porque se debe aplicar en el grado de muy cualificada, cuando del contenido de los autos resulta que si bien la perjudicada ha sido indemnizada íntegramente la mayor cantidad recibida, 1680 euros, le han sido satisfechos por su propia compañía de seguros, siendo solo abonados por la acusada la cantidad de 420 euros, conforme al documento aportado el mismo día del juicio. A pesar de lo señalado en el recurso de que doña Erica se puso en contacto con la compañía de seguros ninguna prueba se ha aportado para acreditar dicho extremo y mucho menos que la acusada abonara alguna cantidad a la compañía de seguros.

En consecuencia, al estar castigado dicho delito con la pena de seis meses a tres años, la condena a siete supone la aplicación correcta del artículo 66.1 del Código Penal, es decir se ha aplicado la pena en su mitad inferior, por lo tanto, tampoco puede prosperar el motivo de apelación alegado.

Por todo lo expuesto, no siendo objeto de debate el resto de los pronunciamientos de la sentencia, debe desestimarse el recurso en su integridad y debe procederse a la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO. Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Procurador Don Enrique Hernández Santos en representación de doña Erica contra la Sentencia de fecha 14 de marzo 2019, dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca, en la causa nº 34/2019, de que este rollo dimana, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos esta resolución en todos su particulares y pronunciamientos y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acuerdo a los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim.

en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.