Sentencia Penal Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 84/2019 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer
Nº Rollo: 0000084/2019
NIG: 3800643220180011486
Resolución:Sentencia 000054/2019
IUP: TB2019000178
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000334/2018
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Antonia ; Abogado: Clara Eugenia Manrique De Lara Jimenez; Procurador: Elisabet
Noemi Doniz Meneses
Apelante: Bruno ; Abogado: Nayra Mesa Mesa; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS:
Dº Jose Félix MOTA BELLO
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación
nº 84/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno en el Juicio Rápido nº 334/2018,
habiendo sido partes, como apelante Dº Bruno , y como apelada, Dª Leonor , representados y asistidos
por los profesionales identificados en el encabezamiento, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en

defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Uno de S/C de Tenerife en el J.R. de referencia se dictó sentencia con fecha de 24 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: -Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado don Bruno como autor penalmente responsable por: a) Por el delito de maltrato familiar en el domicilio, del art. 153.1 y 3 Cp , a la pena de 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, así como 26 meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas.

Como pena accesoria y al amparo del art. 57 Cp , procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, trabajo o cualquier lugar que frecuente, asi como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 2 años.

b) Por el delito de amenazas en el ámbito de la violencia doméstica del art. 171.1 y 171.5 del Código Penal , condenándole a 80 días de trabajo en beneficio de la comunidad asi como 2613 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas Se le impone el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a doña Antonia la cantidad de 200 € por las lesiones causadas, devengando el interés legal establecido-.



SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: ÚNICO.- Entre las 15:55 y las 21:00 horas del día 19 de octubre de 2018, el acusado Bruno , mayor de edad, español, con DNI NUM000 y antecedentes penales no computables, encontrándose en el domicilio que compartía junto con su pareja sentimental, Antonia , sito en la CALLE000 , n.º NUM001 de Guargacho (partido judicial de Arona), mantuvo una discusión con ella, durante el transcurso de la cual el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Antonia así como su dignidad como mujer, la agarró por el cuello, le propinó golpes con la mano en la cara y puñetazos en el abdomen, al tiempo que le profería expresiones intimidatorias e insultos con el fin de perturbar su paz y sosiego y menoscabar su integridad moral, llegando a decirle textualmente, entre otras palabras, -lárgate de aquí, guarra, hija de puta, voy a cogerte el móvil y te lo voy a meter por el coño, te voy a matar, como me pegues te mato, te mato hija de puta, vete a chupar pollas de colombiano, etc-.- Como consecuencia de estos hechos, Antonia sufrió contusión de cuello y varias equimosis y eritemas en cuello, zona parasagital y paraesternal derecha, área donde además presentó rotura capilar; requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa consistente en2 reconocimiento y tratamiento sintomático, tardando en curar un total de 5 días no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Antonia reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

A raíz de estos hechos y como medida de protección a la perjudicada, se impuso al ahora acusado - por Auto de fecha 20 de octubre de 2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona en funciones de guardia- la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, así como la de aproximarse a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 300 metros.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Bruno , mediante escrito de 12/12/2018 el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación de la Sra. Leonor acordándose por Diligencia del Juzgado de 18 de enero de 2019 la remisión de los autos a la Sala, teniendo entrada en este Tribunal el pasado 25 de enero de 2019, designándose ponente y señalándose por Diligencia el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido en la Sala las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados al no haberse practicado prueba acerca de su comisión, acreditándose la identidad de las partes y el presentar la denunciante una serie de lesiones, sin que conste la autoría de las mismas así como de las expresiones contenidas en la grabación aportada en su día.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Bruno , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de maltrato y otro de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previstos y penados en los artículos 153.1 y 3 y 171.1 y 5C.P ., alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE pues en el plenario no se ha practicado prueba válida, bajo los principios que ha de regir, de inmediación, oralidad y contradicción para enervar la presunción de inocencia, pues no comparecieron ni denunciante ni denunciado, y habiéndose impugnado la documental consistente en la reproducción sumarial de una grabación aportada en su día por la denunciante, no se reprodujo en el plenario, solicitando la revocación de la anterior sentencia y el dictado de sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

La prueba válida para enervar la presunción de inocencia es aquella, por regla genral, que se ha obtenida en el plenario bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación; regla que se excepciona con las diligencias irrepruducibles e introducidas con contradicción en el plenario y los testimonios que reunan los requisitos del art. 730 Lecrim . Así la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). Además de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto. Por ello a la hora de revisar una sentencia en apelación deberemos examinar sí ha existido prueba, si la misma es válida en su obtención y suficiente para enervar aquella presunción y si está racional y lógicamente valorada. De modo que se ha de verificar un triple juicio, a saber: El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b)'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c)'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Insistimos, en que es regla básica, la que establece que la única prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha de ser la practicada en el plenario, máxime cuando de prueba personal se trata.

Ahora bien, como ha señalado con reiteración la Jurisprudencia ( vid SSTS 139/2010, de 2 de diciembre ; 306/2012, de 15 de mayo ; 164/2015, de 24 de marzo ; 225/2018, de 16 de mayo ; 392/2018, de 26 de julio ), la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, S 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, S 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, S 51). Y es que la prueba de cargo, con carácter general, ha de ser la que se ha obtenido en el plenario, practicada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La STEDH de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ) alumbrará nuevas matizaciones sobre estas cuestiones. Los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.

En el presente caso no cabe acudir a las diligencias sumariales sin que concurra causa legítima para ello, en concreto, no se explica por qué se acude al testimonio de la víctima prestado ante el Juez de instrucción, pues no nos hallamos ante un supuesto del art. 730 Lecrim , ni ha fallecido, ni está en paradero desconocido o en el extranjero, y las acusaciones, ante su no comparecencia debieron interesar ( como efectivamente hicieron) la suspensión del juicio y protestar ante la eventual denegación a efectos de formular recurso de anulación (lo que no consta que hicieron) . Por ello hemos de plantearnos si el resto de la prueba practicada soporta un juicio de suficiencia para enervar la presunción de inocencia, y a tal efecto, la sentencia alude al testimonio de los agentes de policía y a la prueba documental médica, donde se objetivan las lesiones, si bien, respecto de esta última nada aportan acerca de su autoría y mecánica de causación, así como a una video-gravación.

Respecto el testimonio de los agentes de policía, el mismo no siempre aporta conocimientos de referencia, pues igualmente los agentes pueden aportar conocimientos directos de lo que han visto y oído.

En tal sentido como recuerda la STS 625/2007, de 12 de julio , los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. Y a continuación aclara 'que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria'. Insiste el TS en esta postura en el Auto 18 de Febrero de 2010 de inadmisión del recurso de casación nº 10983/2009 ( f.

1º ' ...las declaraciones de los agentes que auxiliaron en un primer momento : como testigos directos, estos agentes confirmaron el estado en que se encontraba la víctima al tiempo de prestarle dicho auxilio y, como testigos de referencia, confirmaron cómo ante ellos la agredida ya entonces mantuvo un relato similar sobre lo acaecido...'). Añadiendo la STS 21 de diciembre de 2012 , en cuyo FJ 3º que - ., en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad..Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas-.

En el presente caso, la sentencia ni siquiera se esfuerza en razonar dicho testimonio, en extraer conclusiones, y se limita a señalar que -respecto a la prueba testifical, el agente NUM002 , señaló que vió ya a doña Antonia en la calle, no en la vivienda, y ella manifestaba que le habían agredido. Que a don Bruno le vieron después en un bar, que se mostró agresivo-. El agente NUM003 refirió haber visionado la grabación del teléfono movil.

Ninguna consecuencia se extrae, más allá de haber visto a la denunciante referirles que le agredieron.

En realidad la sentencia hace descansar la prueba de cargo en el testimonio de la víctima prestado en sede policial y sumarial, así como en el acta de visionado de la grabación audiovisual que aportó doña Antonia , realizada con su teléfono movil que obra al folio 62 de las actuaciones, (que no se reprodujo en la vista oral dado que el Ministerio fiscal señaló la innecesariedad al constar en autos la transcripción literal, pese haber sido impugnado). En la grabación se escuchan ciertas frases como las siguientes: .'largate de aqui guarra'.'que te largues hija de puta'.'voy a cogerte el movil y te lo voy a meter por el coño'.'te voy a matar'.'hija de puta'.'vete a chupar pollas de colombianos' Y se puede escuchar la voz señalando 'que me pega, socorro...'. Dicha actuación, consistente en el visionado de la grabación audiovisual, se efectuó en condiciones de contradicción, en presencia de las partes y bajo la fe del Letrado de la Administración, haciéndose constar que procedía del móvil de la denunciante NUM004 , sin que su impugnación genérica y sin motivación, le priva de valor, al ser válida la grabación entre particulares, en tal sentido es ilustrativa la STS 652/2016, de 15 de julio de 2016 que concluye que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. 2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores. 3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts 588 y siguientes Lecrim . 4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular. 5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º).- La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado. De modo que en el presente caso, tan solo apoyarían el testimonio de la víctima, si hubiera declarado, por lo que su sola práctica para integrar el acervo probatorio, es insuficiente, habida cuanta que no consta quien es el autor de dichas injurias y amenazas, por mucho que podamos sospechar que es el denunciado.

La Sala estima que la prueba practicada es manifiestamente insuficiente para enervar la presunción de inocencia. El motivo ha de ser estimado.



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declararlas de oficio.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDO 1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Bruno , contra la sentencia de 24 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno en el Juicio Rápido 234/2018 que revocamos.

2º.- ABSOLVER al recurrente de los delitos de maltrato y amenazas que era objeto de acusación con todos las consecuencias favorables.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el artículo 849 1º deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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