Sentencia Penal Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 61/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 61/19
Diligencias previas nº 632/16
Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente
causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra
Lorena , con N.I.E. nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1982 en Bucarest (Rumanía), hijo de Juan Luis
y Marina , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la
presente causa desde el 19/12/2019, defendida por el/la Abogado/a Sr. Abós Almirall y representado por el/
la Procurador/a Sra. Otero Carrillo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a la acusada como autora del mismo la/s pena/ s de 4 años de prisión y multa de 1.644 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas, comiso de la sustancia.



TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.2 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a la acusada como autora del mismo la/ s pena/s de 1 año y 6 meses de prisión.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que la acusada Lorena , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba junto con otras personas sobre las 9:30 horas del día 7 de julio de 2016 en la vivienda sita en el piso NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad de Barcelona, momento en que se llevaba a cabo la diligencia judicial de lanzamiento. En el momento en que los allí presentes fueron invitados a retirar sus enseres personales, la acusada discretamente pretendió esconder en la ropa que vestía una funda de gafas que contenía: a) cinco envoltorios que contenían heroína con un peso total de 0,516 gramos y riqueza básica del 60,3%; b) once envoltorios que contenían cocaína con un peso total de 1,086 gramos y riqueza básica del 66,1%; c) una bolsita que contenía cocaína con un peso total de 5,243 gramos y riqueza básica del 65,8%; d) una bolsita que contenía heroína con un peso total de 4,864 gramos y riqueza básica del 63%; e) una bolsita que contenía metilendioximetanfetamina (sustancia estupefaciente conocida mediante las siglas M.D.M.A.) con un peso total de 1,476 gramos y riqueza básica del 76,3%; f) una bolsita conteniendo 0,541 gramos de hachís, así como una pequeña balanza de precisión.

Dichas sustancias las poseía con la finalidad de comerciar ilícitamente con terceros, así como otros cuatro envoltorios que contenían cocaína con un peso total de 0,429 gramos y riqueza básica del 0,26% que llevaba ocultos en el sujetador y le fueron intervenidos en el inmediato cacheo.



SEGUNDO.- En la época de los hechos y en el mercado ilícito a que iba destinadas tales sustancias, el precio aproximado del gramo de hachís es de cinco euros, el de heroína sesenta y no, el de cocaína sesenta y el de MDMA setenta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código penal.



SEGUNDO.- Como tiene establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras las SSTS de 5 de diciembre de 2011, 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014, se expresa en ésta última que 'se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción'.



TERCERO.- La acusada reconoció en juicio la presencia en el piso en la diligencia de lanzamiento, así como la de otras personas a quien veladamente les atribuía el haber adquirido la droga que portaba oculta en su ropa íntima negando cualquier relación con el alijo que se guardaba en la funda.

En este particular el testimonio de los agentes policiales que depusieron en el plenario es absolutamente concluyente. El primero de ellos refiere las incidencias de la expresada diligencia y más concretamente la presencia de varias personas insistiendo en que todas ellas fueron identificadas (como así es de ver a folio 6 de autos), cacheadas y a la única que se le encontró sustancia estupefaciente encima era la acusada, tanto la que portaba la funda con las sustancias que se relacionan en la resultancia cuanto de inmediato la oculta en la ropa al ser cacheada. El segundo de ellos es el que ofrece detalle del momento en que la acusada cogía e intentaba ocultar la funda, pues a diferencia del anterior es quien se apercibe de ese instante a quien em juicio se le ha exhibido las fotografías obrantes a folio 13 reconociendo que ese era el material incautado.

En suma, aun dando por cierto el intenso consumo (que podría tenerse en desbocado según viene en manifestar) que refiere la encausada (por cierto, sin especificar a qué sustancia se encuentra habituada) de la pluralidad de sustancias (donde una de ellas es de la categoría que no causa grave daño a la salud), de su disposición o distribución en envoltorios y de la muy significativa presencia de instrumento de pesaje (balanza de precisión) se infiere su vocación de comercio con terceras personas.



CUARTO.- Debe rechazarse la apreciación del subtipo atenuado, que integró la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 CP, interesada por la defensa de la acusada en su calificación alternativa.

Establece el mismo que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada, respondía sin duda a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida o incautada, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado.

De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación cabe deslindar aquellos que ponen acento en el señalado dato objetivo de los que lo hacen sobre el subjetivo.

Entre los primeros pueden destacarse últimamente la STS de 31 de enero de 2014 en referencia a 'venta aislada' y más extensamente la STS de 22 de noviembre de 2016 al expresar que 'la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho.

Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'. Siendo, en fin, altamente ilustrativo cuanto proclama últimamente la STS de 22 de marzo de 2018 (con cita de la precedente STS de 11 de junio de 2012) al sentar, en cuanto a la relación entre los términos 'escasa entidad' con 'escasa cantidad', que 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho' abocando en consecuencia a la valoración global.

En el segundo grupo enunciado, en lo referente al dato subjetivo, ya la STS de 14 de septiembre de 2011 estableció que 'en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6- 4;292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio)'.

Y posterior y más recientemente la STS de 27 de marzo de 2017 proclamaba que 'la menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP'.

Pues bien, trasladando todo ello al supuesto de autos es obvio que no cabe reparar exclusivamente en la cantidad de la droga incautada, pues determinaría la ausencia de la valoración en conjunto antes aludida que, en el presente, obliga también a ponderar las ya señaladas naturaleza variada y disposición de las sustancias (en envoltorios aptos para su inmediata comercialización) que conducen al rechazo ya anticipado.



QUINTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autora la acusada Lorena al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).



SEXTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No advierte méritos este Tribunal para rebasar la mitad inferior de la pena asignada en abstracto al tipo delictivo si bien elevarla ligeramente de su mínimo legal en atención a la repetida pluralidad de sustancias, fijándose la pena de prisión en tres años y un mes.

SEPTIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que 'el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa'.

OCTAVO.- Conforme al art. 374.1º CP procede el decomiso de la sustancia e instrumento intervenido.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas ( art. 123 CP).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lorena como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN MES de prisión y multa de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €) con OCHO DIAS de responsabilidad personal subsidiaria así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de las sustancias y balanza intervenidas a las que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión provisional por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que deberá formularse ante este Tribunal para ante el Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.