Sentencia Penal Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 14/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 14/2020
Procedimiento Abreviado nº 12/2019 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 261/2019).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 54/2020-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 12/2019, del Juzgado de Instrucción
número Dos de Granada, y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, Juicio Oral número
261/82019 de dicho Juzgado, por un delito de simulación de delito. Son partes, además del Ministerio Fiscal,
como apelante: Lidia , representada por la Procuradora Sra. María Ángeles Barrionuevo Gómez y defendida
por el Letrado Sr. César Fernández Bustos, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito
de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez,
expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes: 'Que Lidia , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de noviembre de 2018 a las 18,40 horas, compareció en la Comisaría de Policía Granada Sur y sabiendo que no era cierto, denunció que a las 19,30 horas del día anterior, se hallaba junto a la entidad BBVA de la Calle Reyes Católicos, cuando fue abordad por un individuo que trató de arrebatarle el bolso de un tirón, sin conseguirlo.

Al día siguiente, compareció ante la Policía y se retractó de la denuncia, admitiendo que el hecho no era cierto y que había denunciado para que tomaran en serio otras denuncias anteriores.

Al momento de retractarse ni la Policía ni el Juzgado habían llevado a cabo diligencias, salvo la de recoger la denuncia y registrarla en Comisaría'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Lidia como autora de un delito de denuncia falsa, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión a tres meses de multa con cuota diaria de cuatro euros a pagar en cuatro plazos sucesivos, el primero del 20 al 30 de noviembre de 2.019, o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago y costas .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- No existe controversia en relación con los hechos considerados probados en la sentencia. La ahora recurrente formuló una denuncia en comisaría de un hecho falso, inexistente (un supuesto robo con violencia - tirón-). Así se ha reconocido desde el primer momento por la recurrente, quien voluntariamente compareció de nuevo a presencia policial para manifestar que los hechos no sucedieron y que el motivo de su falsa denuncia fue obtener mayor protección policial al estar preocupada por una subjetiva sensación de inseguridad personal y familiar (han sido víctimas de anteriores sustracciones). No existe debate, y así se declara como probado en la sentencia, sobre que a raíz de la retractación de Lidia , no se había incoado ningún procedimiento judicial penal ni tan siquiera se habían efectuado diligencias policiales de investigación de los hechos (así se refleja también en el atestado).

La discrepancia de la recurrente ante la sentencia se sitúa en el plano del alcance o relevancia penal de los hechos, y en concreto, en torno a la aplicación al caso de lo establecido en el art. 16,2 del CP (desistimiento voluntario de la acción por parte del agente). Cita el recurso las SSTS de 6 de marzo de 2.002 y 23 de noviembre de 2.004 en apoyo de su tesis, singularmente esta última, según la cual un supuesto como el presente encajaría en la aplicación del art. 16,2 CP.

Subsidiariamente, interesa el recurso que, para el caso de no ser acogido el primer motivo, se imponga la pena inferior en uno o dos grados a la del tipo básico

SEGUNDO.- El desistimiento en este tipo de delito sólo excluye la pena cuando es voluntario. Esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no sea producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En ello coinciden doctrina y jurisprudencia en forma unánime, porque el fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el 'voluntario retorno del autor al orden jurídico', es decir el reconocimiento de la norma.

Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en auto de 13 de marzo de 2003, ha establecido que 'para la aplicación del precepto, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente.' Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (v. ss. de 7 de diciembre de 1977, 6 de octubre de 1988 y 8 de octubre de 1991, y 9 de marzo de 1999).

En particular y sobre la posibilidad de desistimiento en los delitos de simulación de delito y acusación y denuncia falsa como el que aquí nos ocupa, la STS de 6 de marzo de 2002, citada tanto por la sentencia como por la recurrente, señala que 'cabe como doctrina general, diferenciar en este tipo delictivo tres supuestos en lo que se refiere al grado de ejecución: 1.º) Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales'. La tentativa es punible, conforme al art. 16 del CP 95 , porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado --la incoación de un procedimiento penal-- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2.º) Cuando la denuncia inicial provoca la incoación de un procedimiento penal por el órgano jurisdiccional correspondiente, diligencias previas, sumario o procedimiento previo al juicio de faltas: el delito debe sancionarse como consumado.

3.º) Cuando se formula la denuncia por una infracción inexistente o se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo la retractación del agente impide que llegue a incoarse procedimiento penal alguno. En este caso, que es el actualmente enjuiciado, la aplicación del párrafo segundo del art. 16 de CP 1995, determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado, por desistimiento activo, dado que es el propio agente quien impide la consumación del delito al evitar la producción del resultado'.

Sin embargo, dice la sentencia ahora recurrida, esa doctrina ha sido actualmente superada, pues ya no se considera que el inicio de las actuaciones procesales sea una condición objetiva de punibilidad sino resultado de la acción típica, señalando la STS de 29 de octubre de 2010 que actualmente la Jurisprudencia de la Sala 'considera la simulación de delito como un tipo penal de resultado, que aparece constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal. Este elemento del tipo ya no se estima, pues, como una condición objetiva de punibilidad sino como el resultado de la acción típica ( SSTS. 1916/2002, de 9 de enero de 2003 ; y 252/2008, de 22 de mayo )'.

El mismo sentido se pronuncia más recientemente el ATS 6 de julio de 2017: 'En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa 'notitia criminis' llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica ( SSTS de 20 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 ).

En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado ( STS 252/2008, de 22 de mayo ).'

TERCERO.- Pero en el presente caso, estimamos encontrarnos ante un desistimiento voluntario de la recurrente, pues no solo no se incoó procedimiento judicial alguno (no existió resultado), sino que tampoco se produjeron investigaciones o indagaciones policiales, y esto parece determinante para trazar la línea fronteriza entre la tentativa punible y el desistimiento impune, conforme a lo expresado por la citada STS de 6 de marzo de 2.002, cuya doctrina nos parece sigue siendo compatible con la jurisprudencia posterior. La retractación de Lidia fue por completo voluntaria y hay atisbo alguno de que obedeciese a la creencia de una sospecha policial sobre que su denuncia fuese falsa, pues ninguna investigación se realizó, tal y como claramente destaca el atestado.

Consideramos procedente la estimación del recurso y la absolución de la recurrente, por los motivos expresados Las costas proceden de oficio en ambas instancias, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Ángeles Barrionuevo Gómez, en nombre y representación de Lidia , debemos revocar la sentencia recurrida dictada en la presente causa y debemos absolver y absolvemos libremente a la recurrente citada del delito de denuncia falsa por el que fue condenada en la instancia, condena que por la presente dejamos sin efecto, con declaración de oficio de las costas de ambas instanciasdel recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.