Sentencia Penal Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 44/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00054/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40194 41 2 2015 0003061
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000044 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000335 /2019
Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Anselmo , Serafina , Soledad , Tarsila
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ, FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO, FRANCISCO
DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO, FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO
Abogado/a: D/Dª JESUS IGNACIO TOVAR DE LA CRUZ, JOSE MARIA HERNANDEZ DE ANDRÉS, JOSE MARIA
HERNANDEZ DE ANDRÉS, JOSE MARIA HERNANDEZ DE ANDRÉS
Recurrido: Anselmo , Serafina , Soledad , Tarsila , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ, FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO, FRANCISCO
DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO, FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO,
Abogado/a: D/Dª JESUS IGNACIO TOVAR DE LA CRUZ, JOSE MARIA HERNANDEZ DE ANDRÉS, JOSE MARIA
HERNANDEZ DE ANDRÉS, JOSE MARIA HERNANDEZ DE ANDRÉS,
SENTENCIA 54/2020
Ilmo. Sr. Presidente accidental:
D. JESUS MARINA REIG
Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA
D.ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON
En SEGOVIA, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Presidente
accidental, Dª. María Asunción Remírez Sainz de Murieta, D. Álvaro Miguel de Aza Barazón, Magistrados, han
visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal de Segovia,
delito de frustración a la ejecución apareciendo como acusado Anselmo , mayor de edad, y cuyos demás
datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representado por la Procurador Dª. Teresa Pérez
Muñoz, y asistido de la Letrado D. Jesús Ignacio Tovar de la Cruz, así como la intervención del MINISTERIO
FISCAL, en representación de la acción pública, y la acusación particular de los intereses de las perjudicadas
Dª Tarsila , Dª Serafina , y Soledad , asistidos del Letrado José María Hernández de Andrés, representado
por el Procurador D. Francisco de Así San Frutos Prieto, y en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
acusación particular, como parte apelante, y como parte apelada Anselmo , el MINISTERIO FISCAL y en el que
ha sido Ponente la Ilmo. Sra. Magistrado Dª. María Asunción Remírez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia en fecha catorce de enero de dos mil veinte, aclarada por auto de fecha veintiuno de enero de dos mil veinte, que declara probados los siguientes hechos: ÚNICO .- El acusado Anselmo , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, fue condenado en el Procedimiento Monitorio 1084/09 del Juzgado de Primera Instancia n^ l de Segovia, a pagar a Fermín (fallecido posteriormente) la cantidad de 13.682'60 € de principal, más intereses y costas, reconocida esta deuda en Auto de fecha 31 de marzo de 2010; y también en el Procedimiento Ordinario 613/10 del Juzgado de Primera Instancia n9 3 de Segovia, en este caso la cantidad de 42.740 € de principal, más intereses y costas, por sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 13 de junio de 2013 aclarada por Auto de 30 de julio de 2013.

Ante la falta de pago, se inició el procedimiento de ejecución ETJ 276/2010 del Juzgado de Primera Instancia n9 1 de Segovia, en el que se acordó por Auto de 12/5/10 despachar ejecución por importe de 13.682'60 € de principal y 4.104'78 € de intereses, lo que le fue notificado al acusado el 27/5/10, y por Decreto de 12 de mayo de 2010 se acordó el embargo de la mitad indivisa de la finca urbana sita en la c/ DIRECCION000 n9 NUM001 - NUM002 NUM003 , anotándose registralmente dicho embargo, y perteneciendo la otra mitad indivisa a su pareja Juliana . El acusado se personó en dicho procedimiento el 15/7/10, momento a partir del cual las notificaciones se le hicieron a través de su representación procesal. La acusada tuvo conocimiento de la existencia de esta deuda por comunicación verbal del acusado en fecha no determinada pero anterior al embargo y, en todo caso, a finales del verano de 2013 a través de un extracto del banco.

Posteriormente, con fecha 30 de enero de 2014 el acusado formalizó en escritura pública la extinción de la comunidad sobre el bien embargado, fijando el valor total la mitad del piso pro indiviso de en 53.664 €, y transmitiendo el acusado su propiedad a su pareja Juliana por un importe de 26.832 €, correspondientes a la mitad del piso indiviso de 51,60 metros cuadrados útiles a los que cabe añadir 4,70 metros cuadrados adicionales en concepto de cochera, no ocasionando con dicho venta un perjuicio a la perjudicada pues se considera que el valor de la venta de la mitad de la inmueble en régimen de condominio de pro indiviso no rebasa la referida cantidad,. Por tanto, se considera que la transmisión no se realizó por un precio inferior al valor real de la mitad indivisa del inmueble en el mercado.

Se declara probado que el acusado, con el fin de dificultar el pago y ejecución de ambas deudas citadas, con fecha de 19 de febrero de 2014 tras haberse ejecutado el embargo trabado en el procedimiento ETJ 21/14 del Juzgado n9 3 de Segovia, y habiéndose cargando en la cuenta por dicho concepto 4.072'19 € (mitad del saldo que tenía en ese momento) que se transfieren a dicho Juzgado, y ese mismo día el acusado con el único fin de imposibilitar la ejecución, retiró inopinada e injustificadamente con el ánimo de eludir el pago de sus deudas de esa cuenta 3.500 € para impedir que le fueran también embargados, dejando la cuenta con un exiguo saldo de 16'30 €.

El resto de los hechos denunciados no han quedado suficientemente acreditados en el acto del plenario.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que, debo condenar y condeno al acusado Anselmo como autor de un delito frustración de la ejecución del art. 257.1-1º y 2° del Código Penal., con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art.21.6 del CP, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.56 del CP) y a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art.53 del CP o sea de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art.53 del CP) y con imposición de las costas procesales.

Se condena al acusado Anselmo a indemnizar a las perjudicadas Doña Serafina , Doña Tarsila y doña Soledad en la cantidad de 3.500 euros con los intereses legales que procedan vía art.576 de la LEC'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por parte de la acusación particular, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes para evacuar el trámite conferido para alegaciones, con el resultado que consta en autos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO. - Recibidos los autos, se negó el recibimiento del pleito a prueba, solicitada por la parte apelada, mediante resolución de fecha treinta de julio de dos mil veinte, notificada en el día de la fecha.



SEXTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la acusación particular recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia de fecha 14 de enero de 2020 por cuya virtud se condenó a Anselmo como autor de un delito de frustración de la ejecución, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, condena fundada exclusivamente a la acción de retirada de la cuenta bancaria de la suma de 3.500 euros, sin apreciar infracción penal en la acción de venta del inmueble, al no considerar el juez a quo que con dicha venta se causara un perjuicio para la ejecutante, concluyendo que la operación de venta de la mitad del inmueble a su copropietaria no puede considerarse un negocio criminalizado, añadiendo que es probable que si se hubiera efectuado la venta de la mitad del inmueble por la vía de la ejecución forzosa el precio hubiera sido sensiblemente inferior.

Frente a ello, el recurso de apelación formulado por la Acusación Particular, al que se han opuesto expresamente tanto el Ministerio Fiscal como la defensa se fundamenta, en primer lugar, en la alegación de error en la apreciación de la prueba, cuestionando la valoración del inmueble que el juzgador a quo ha considerado como válido, reiterando las alegaciones acerca de la superficie de aquél, y alegando indebida aplicación de la Orden ECO/885/2003, alegando asimismo que el juzgador penal tampoco ha considerado otras cantidades que, según se sostiene en el recurso de la Acusación Particular, ha quedado acreditado que fueron perjudicadas a la misma como consecuencia de la actuación del acusado. Finalmente, alega en su recurso la Acusación Particular indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal , considerando que en el presente caso ha sido el acusado el que ha tenido evidente intención de dilatar la causa.



SEGUNDO. - Así fundado el recurso de apelación, no podemos acoger el mismo. La apelante imputa al Juez a quo errónea apreciación de la prueba practicada en el juicio oral, considerando que aquél ha realizado una insuficiente y equivocada valoración de la prueba con respecto a la valoración del inmueble cuya mitad indivisa procedió a vender el acusado a la otra copropietaria.

Partiendo de ello, para la adecuada resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia debemos subrayar que, tal como sostiene el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso de la Acusación Particular, la eventual condena de la acusada en esta alzada como consecuencia del reexamen por este tribunal de la actividad probatoria desarrollada ante el Juzgado de lo Penal en condiciones de inmediación y contradicción vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española y art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1950 ), en los términos en los que este derecho fundamental ha venido siendo configurado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máxime cuando en el presente caso, como indica el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, gran parte de la prueba que se valora a aquéllos efectos es de carácter personal y exige la inmediación para su adecuada apreciación, sin que se interese la nulidad ni la práctica de prueba en la segunda instancia, sin que resulte posible que la Sala valore de forma distinta una prueba que no ha sido practicada en su presencia.

En efecto, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras muchas núm. 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 68/2003 , 359/2005 , y 360/2006 ) han declarado que el contenido fundamental del derecho a un proceso con todas las garantías -entre las que se incluyen las exigencias de inmediación y contradicción- impone un límite para la revisión por parte del órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso de apelación de la valoración de la prueba realizada en primera instancia. Así, el tribunal de apelación no puede proceder a revisar o corregir la valoración y ponderación realizada por el órgano jurisdiccional de primera instancia de aquellos medios probatorios cuya práctica se sujeta a los citados principios de inmediación y contradicción (declaraciones de los acusados o de los testigos propuestos por las partes, por ejemplo), si no es tras la práctica de dichos medios probatorios ante el propio tribunal de apelación en la vista regulada en el art. 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que el respeto de los principios de inmediación y contradicción inherentes al referido derecho fundamental impone la práctica de los citados medios probatorios en los que se funda el pronunciamiento condenatorio en grado de apelación ante el órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso devolutivo, a fin de que exista la debida inmediación respecto de aquellos medios probatorios, particularmente en aquellos supuestos en los que se revoque la sentencia absolutoria dictada en primera instancia.

En este sentido, es de destacar que la reciente reforma del recurso de apelación penal por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (aplicable a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor el día 6 de diciembre de 2015), se ha hecho eco de la referida doctrina jurisprudencial al disponer el nuevo art. 792.2 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'. Por su parte, este precepto dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

TERCERO.- En el presente caso, la recurrente interesa que por esta Sala se dicte otra sentencia agravando la condena, valorando de nuevo la prueba practicada en el Juicio, sin que tal pretensión del recurrente pueda ser acogida, pues no resulta apreciable ninguno de los supuestos que permiten un nuevo examen de dicha actividad probatoria conforme al nuevo tenor del art. 790.2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, por lo que la Sala considera que no cabe acceder al reexamen en grado de apelación de las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal con la finalidad de agravar la condenar al acusado.

La STC 88/2013 , del Pleno, concluyó que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.



CUARTO. - Por lo que se refiere a la indebida aplicación de la Orden ECO/885/2003, tampoco podemos acoger las alegaciones del recurso de la Acusación Particular por cuanto de la lectura completa de la fundamentación de la sentencia recurrida no se puede concluir que el juez a quo se base de forma exclusiva y excluyente en dicha Orden para no tener en consideración el valor del inmueble ofrecido por la perito Sonsoles , siendo que el juez a quo indica expresamente que se trata de una Orden no vinculante, y que, como indica el Ministerio Fiscal, únicamente se utiliza por el juzgador a quo para valorar la prueba pericial practicada, señalando otros motivos para no considerar la de la perito a que alude la recurrente como pretende la misma, para volver a formular alegaciones acerca de la errónea valoración por parte del juez de lo penal de la mencionada prueba pericial en alegación que, por lo expuesto en los anteriores fundamentos, la Sala no puede apreciar.



QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, tampoco podemos acoger las alegaciones de la recurrente por cuanto no se cuestiona que la causa ha tardado seis años en ser enjuiciada, sin que se aprecie una clara actitud dilatoria en la defensa del acusado, más allá de interesar cuanto consideraba útil a dicha defensa, sin que por otro lado, como apunta el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, resulte relevante la no apreciación de dicha circunstancia atenuante, dado que la pena impuesta es la mínima prevista en el art. 257.1.1º del Código Penal , resultando que por virtud de lo dispuesto en el art. 66.6º de dicho Texto Legal cuando no concurran ni atenuantes ni agravantes la pena puede ser impuesta en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, haciendo expresa mención el juez a quo para la individualización de la pena, además de a la concurrencia de la mencionada atenuante, a la escasa antijuridicidad de los hechos, al apreciar como punible únicamente la extracción de la cuenta bancaria de la cantidad de 3.500 euros, en apreciación que, por todo lo expuesto, la Sala no puede rectificar en perjuicio del condenado en la instancia, todo lo cual, en definitiva, determina la desestimación del recurso de apelación formulado por la Acusación Particular.



SEXTO. - Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la defensa del condenado Anselmo , se cuestiona en el mismo la apreciación como punible por parte del juez a quo de la retirada de la cantidad de 3.500 euros de la cuenta bancaria en la que se había ingresado el precio de la venta, sustrayéndolo al posible embargo. Alega que no concurre el tipo del delito en dicha conducta, que no niega, porque, según se sostiene en el recurso, siempre que el condenado ha tenido la posibilidad de ofrecer la entrega de dicha cantidad lo ha manifestado a la ejecutante/acusadora, quien no solicitó la entrega ni el embargo de dicha cantidad, que el recurrente manifiesta tiene a su disposición, añadiendo que el Sr. Anselmo no tiene la obligación de tener el dinero en el Banco, y que el tipo no está constituido por sacar dinero del Banco, por lo que considera que no concurre el tipo del art. 257.1.1 º y 2º del Código Penal .

Así fundado el recurso de apelación de la defensa del condenado, no podemos acoger el mismo pues si bien es cierto que el tipo no condena la retirada de una determinada cantidad de una cuenta bancaria, lo cierto es que la sentencia recurrida no condena esta simple conducta, sino la retirada de la cantidad de 3.500 euros, con la finalidad de frustrar o imposibilitar la ejecución, que había sido instada oportunamente y despachada por juez competente frente al ahora condenado, conforme no se cuestiona, no alcanzando la Sala a comprender en qué medida la cantidad retirada está a disposición de la ejecutante, más allá de la mera manifestación al respecto del condenado, que no va acompañada de ningún acto tendente a satisfacer el interés de la ejecutante. Por tanto, resulta evidente que la conducta del condenado, retirando de la cuenta una cantidad que, aunque manifiesta tiene la ejecutante a su disposición, no ha aflorado en modo alguno, resulta perfectamente incardinable en el tipo penal por el que ha sido condenado, todo lo cual determina que el recurso de apelación interpuesto por la representación de Anselmo .

SÉPTIMO. - La desestimación de los recursos de apelación interpuestos determina la declaración de oficio de las costas de esta alzada, al no apreciarse méritos que justifiquen otro pronunciamiento distinto ( art.

240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tarsila , Soledad y Serafina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia en fecha 14 de enero de 2020 en el Procedimiento Abreviado nº 335/2019 , y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Anselmo contras dicha sentencia, confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en audiencia pública, Doña. María Asunción Remírez Sainz de Murieta, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.