Sentencia Penal Nº 54/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 15/2018 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 54 / 2021

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

===========================================

JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000

P. SUMARIO : 1/2017

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 15/2018

En la ciudad de Almería, a 8 de febrero de 2021.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, por delitos de violación y prostitución.

Son acusados:

Raimunda, con pasaporte marroquí nº NUM000 y NIE NUM001, nacida en Marruecos el día NUM002/1977, hija de Jose Carlos y Susana, insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el día 10/12/2013 a 12/12/2013, y desde el día 10/04/2014 a 11/09/2014, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª María Encarnación López Fernández y defendido por el Letrado D. Jaime Martín Martín.

Carlos María, con NIE NUM003, nacido en Marruecos el día NUM004/1976, hijo de Luis María y Marí Jose, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el día 10/12/2013 a 12/12/2013, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, representado por la Procuradora Dª María Pilar Reina Castilla y defendido por la Letrada Dª Belén Bonilla Fernández.

Jesús Ángel, provisto de DNI NUM005, nacido en DIRECCION001 (Granada) el día NUM006/1964, hijo de Abel y Angelica, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 25/03/2014 a 11/07/2014, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª María del Mar López Leal y defendido por el Letrado D. Bernabé Ortiz Ortiz.

Anselmo, provisto de NIE NUM007, nacido el día NUM008/1985, hijo de Armando y Carina, con antecedentes penales cancelables, representado por la Procuradora Dª María Pilar Reina Castilla y defendido por la Letrada Dª Guadalupe Terriza Ripoll.

Carlos, provisto de NIE NUM009, nacido el día NUM010/1990, parcialmente solvente, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D. Pedro José García Cazorla.

Claudio, provisto de DNI NUM011, nacido en DIRECCION002 (Almería), el día NUM012/1949, hijo de Darío y Eufrasia, parcialmente solvente, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D. José Luis Garzón López.

Emilio, provisto de DNI NUM013, nacido el día NUM014/1958, solvente, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Aguirre Gázquez y defendido por la Letrada Dª María del Carmen Martínez Yelamos.

Evelio, provisto de NIE NUM015, nacido en DIRECCION003, Dr Mbarek Mar (Marruecos) el día NUM016/1976, hijo de Mario y Sandra, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 13/03/2014 a 10/07/2014, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D. Francisco Miguel López Gutiérrez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, en virtud de atestado de la Guardia Civil de DIRECCION000. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 01, 02 y 03 de febrero de 2021 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) Tres delitos de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

B) Un delito continuado de prostitución de menor de edad del articulo 188.1 y 2 en relación con el artículo 74 y artículo 192.2 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

C) Un delito de lesiones del artículo 153.2 y 3 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

D) 6 delitos continuados de prostitución de menores de edad del artículo 187.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por ia Ley Orgánica 1/2015.

E) Un delito de detención ilegal del articulo 163.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

De estos hechos son responsables:

Raimunda por el delito A, B y C; siendo como cooperadora necesaria del A.

Carlos María por el delito B) como autor.

Jesús Ángel por el delito A y D como autor.

Anselmo por el delito A y D como autor.

Carlos por el delito D como autor.

Claudio por el delito D como autor.

Emilio por el delito D como autor.

Evelio por el delito D y E como autor.

Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurren:

- Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en todos los delitos y para todos los acusados.

- Mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal respecto Raimunda por el delito A y B y respecto Carlos María por el delito B.

- Atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP en Claudio, Emilio, Evelio y Carlos

Procede imponer las siguientes penas:

1.- A Raimunda:

- por el delito A) la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- por el delito B) la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y VEINTICUATRO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA,

- por el delito C) la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS, y en virtud los artículos 48 y 57 la prohibición de aproximación a una distancia igual o inferior a 500 metros respecto Maribel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por aquella, así como de mantener comunicación de cualquier tipo por cualquier procedimiento durante TRES AÑOS.

2.- Carlos María:

- por el delito B) SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y VEINTICUATRO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA,PRIVACIÓN de la patria potestad en virtud del 192.3 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

3.- A Florentino:

- por el delito A) la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, - por el delito D) la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y VEINTE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de TRES AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA.

4.- A Anselmo:

- por el delito A) la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, - por el delito D) la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y VEINTE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de TRES AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA.

5.- A Carlos por el delito D) la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DOCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y en virtud del articulo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de TRES AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA.

6.- A Claudio por el delito D) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DOCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por ¡a Ley Orgánica 1/2015 de TRES AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA.

7.- A Emilio por el delito D) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DOCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por ¡a Ley Orgánica 1/2015 de TRES AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA.

8.- A Evelio:

- por el delito D) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DOCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y en virtud del artículo 192 del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por ¡a Ley Orgánica 1/2015 de TRES AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA.

- Por el delito E) tres años de prisión.

En concepto de responsabilidad Civil:

Raimunda indemnizará a Maribel en la cantidad de 60.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Carlos María indemnizará a Maribel en la cantidad de 30.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Jesús Ángel indemnizará a Maribel en la cantidad de 20.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Anselmo indemnizará a Maribel en la cantidad de 8.000euros en concepto de responsabilidad civil.

Carlos indemnizará a Maribel en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Claudio indemnizará a Maribel en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Emilio indemnizará a Maribel en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Evelio indemnizará a Maribel en la cantidad de 4.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Con aplicación del interés legal en todos los casos.

CUARTO:Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución, y alternativamente:

- La de Evelio por el delito de detención ilegal solicitó la imposición de la pena de 1 año de prisión.

- La de Claudio solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la de reparación del daño y solicitó la pena de 3 meses de prisión y 3 meses de multa a razón de tres euros por día.

Hechos

Probado y así se declara que:

1.- Que Maribel, nacida el NUM017 de 1996, llegó a España en el mes de Abril del año 2011, conviviendo en el domicilio sito en el NUM018 de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION004, en compañía de su padre biológico Carlos María, mayor de edad y con antecedentes penales, así como con la pareja sentimental de éste, Raimunda, en situación irregular en territorio nacional, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En un día indeterminado, entre el mes de Abril de 2011 y el año 2012, Raimunda le suministró a Maribel una sustancia no determinada, que le privó de conocimiento, sin que conste que durante ese periodo de inconsciencia alguna persona realizarse el coito con ella.

No obstante, días después Raimunda osculto a Maribel en sus partes intimas, y le dijo que no era virgen, anunciándole que se lo le revelaría a su padre, si no ejercía la prostitución.

A la vez le exigió que debía buscar clientes en la calle y venir a la casa todos los días con al menos 50 euros que obtuviese del ejercicio de la prostitución, Tal anuncio causó una situación de angustia en aquella, acudiendo aquella a las zonas en las que se ejerce la prostitución para obtener la indicada cantidad, y en donde un varón cuya identidad no ha podido ser determinada, le propuso mantener relaciones sexuales a cambio de 50 euros, realizando el acto sexual en un descampado en el vehículo tipo turismo de aquel individuo, y entregándole posteriormente la indicada cantidad a Raimunda ese mismo día.

Tras aquel hecho, y durante el indicado periodo de tiempo, Raimunda, y sin que conste que lo conociese Carlos María, le decía a Maribel que tenía que buscar clientes en la calle y volver con al menos 50 euros como consecuencia del ejercicio de la prostitución, que debía entregar a aquella, zarandeándola o anunciándole que de no hacerlo no le dejarían comer, cenar y dormir en la casa, manteniendo en Maribel la situación de angustia.

En otras ocasiones era la propia Raimunda quien buscaba clientes que solicitaban relaciones sexuales retribuidas con Maribel, facilitándole el numero de teléfono NUM019 del que era usuaria, quedándose el dinero que aquella obtenía, anunciándole las mismas consecuencias si se negaba a prostituirse.

En otras ocasiones le pegaba, y cuando Maribel regresaba a la indicada vivienda con menos dinero del que le exigían, le proferían expresiones como burra y puta, además de no dejarla dormir en casa.

En fecha no determinada de finales de 2013, en una ocasión en que Maribel no había podido traer 50 euros para entregárselos a Raimunda, esta cogió un cuchillo y lo expuso al fuego de la cocina hasta que al estar muy caliente, cogió por el brazo a Maribel y se lo puso sobre el brazo derecho, causándole como consecuencia un menoscabo físico consistente en cicatriz en forma de uso de 4,5 por 1 centímetro, con una cola en su extremo superior a nivel de antebrazo derecho, cara anterior, que no recibió tratamiento medico para su sanidad.

2.- Entre el mes de abril de 2011 y 2013, Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo en numerosas ocasiones, relaciones sexuales retribuidas con Maribel, con conocimiento de la minoría de edad de aquella, existiendo sexo vaginal, lo que realizaba Maribel de forma voluntaria tras recibir el pago que acordaban.

No obstante, en varias ocasiones quiso practicar con ella sexo oral, a lo que Maribel se negó, por lo que para conseguirlo en una ocasión, la cogía fuertemente por el pelo y la zarandeó, a la vez que la abofeteaba, consiguiendo de esta forma mantener sexo oral contra la voluntad de Maribel.

En algunas ocasiones también intentó mantener sexo anal contra la voluntad de aquella, agarrándola fuertemente por los brazos e inmovilizándola para vencer la resistencia que oponía, sin llegar a conseguirlo.

3.- También entre abril de 2011 y y el año 2013, , Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, mantuvo numerosas veces relaciones sexuales retribuidas con Maribel, con conocimiento de la condición de menor de edad de aquella, y en una de las ocasiones en el indicado periodo, actuando el procesado con ánimo lascivo, indico a aquella que quería introducir su miembro sexual por el ano de Maribel, y al negarse aquella, le golpeo y zarandeo, y agarrándola de los brazos, introdujo su miembro sexual por el ano de aquella.

4.- En fecha no determinada de las citadas, Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo en numerosas veces relaciones sexuales retribuidas con Maribel, con conocimiento de la condición de menor de edad de aquella, pagando entre 10 y 30 euros por acto sexual

5.- En las fechas mencionadas, Claudio, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo en numerosas veces relaciones sexuales retribuidas con Maribel, con conocimiento de la condición de menor de edad de aquella.

6.- Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció entre el periodo de 2011 a 2013 a Maribel en la localidad de DIRECCION004, y mantuvo en cuatro ocasiones en dicho periodo relaciones sexuales retribuidas con aquella, con conocimiento de la condición de menor de edad.

7.- Evelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de Maribel, entre abril de 2011 y el año 2012, mantuvo en numerosas veces relaciones sexuales retribuidas con Maribel, con conocimiento de la condición de menor de edad de aquella.

El 10 de marzo de 2014, encontrándose Maribel residiendo en el centro de menores DIRECCION005, en la ciudad de Almería, y encontrándose aquella en las inmediaciones del indicado centro, tras haber salido de sus clases, sobre las 21:20 horas, se encontró al procesado Evelio en su vehículo con matricula RY....Q, a las puertas del centro, y llamándole aquel bajo pretexto de informarle que su padre se encontraba mal de salud, con animo de privarle de su libertad, la agarro del brazo e intento meterla en el coche, consiguiendo aquella zafarse y huir de lugar, metiéndose dentro del centro de menores, pero causándole aquel un menoscabo físico consistente en arañazos, eritema, edema leve en antebrazo, labilidad emocional, que requirió de una primera asistencia facultativa, y el transcurso de cuatro días, uno de ellos de con carácter impeditivo para el desarrollo de su actividad habitual.

Carlos ha consignado la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Claudio ha consignado la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Emilio ha consignado la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Evelio ha consignado la cantidad de 4.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, hemos de señalar que nos basamos en primer lugar en el testimonio de la denunciante, tanto en el realizado en el Plenario, dónde lo primero que hizo fue ratificarse en sus anteriores declaraciones de la fase de investigación como en la prueba preconstituida que se había realizado los días 13 de diciembre de 2013, 14 y 26 de marzo de 2014, 2 de septiembre de 2014 y 15 de diciembre de 2014.

Por tanto hemos de valorar conjuntamente todas estas manfestaciones.

Al respecto, salvo los casos a los que nos referiremos después, dónde algunos de los acusados han reconocido mantener al menos una relación sexual con la denunciante, por las razones que a continuación expondremos, damos máxima credibilidad a las manifestaciones de Maribel.

Y es decisivo el testimonio de la denunciante, que en casos como el presente reúne los requisitos que vienen siendo exigidos, jurisprudencialmente, para que pueda ser admitido como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º Verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Hasta en cinco ocasiones ha tenido que declarar en la fase de instrucción la denunciante, y en todas ellas ha seguido la misma linea de seguridad y relato similar de los hechos denunciados, con la dificultad de recordar situaciones muy similares que se produjeron durante casi 20 meses y en las que participan bastantes personas.

Por todo ello, la credibilidad que le da esta Sala al testimonio de la denunciante es máxima.

Hechas estas reflexiones necesarias para que que los acusados conozcan los motivos por los que la sentencia ha dado como probados determinados hechos y no lo ha hecho con otros, para un estudio más sencillo de la causa, el estudio de los hechos jurídicos objeto de acusación se hará acusado por acusado, de estas formas destacamos:

SEGUNDO:

a) Respecto de Raimunda, que está acusada de un delito de violación, otro de prostitución de menores y un tercero lesiones hemos de señalar:

- Delito de violación establecido en el art. 178 y 179 CP.

Con las pruebas practicadas el Tribunal no puede dar como cierto que como recoge el relato del Ministerio Fiscal existiese una relación sexual no consentida de la que la víctima fuese Maribel, con independencia de la calificación que se ha dado a los hechos.

Al respecto no tenemos ninguna prueba directa, sólo algunos indicios.

La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación.

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, en términos generales, no excluye la posibilidad del azar.

Excepcionalmente puede ser admitido un único indicio cuando su singularidad permita reconocerle una potencialidad en la acreditación de un hecho, si bien en la mayoría de las ocasiones se tratará de un indicio que encierre a su vez varios, como por ejemplo, la intervención de objetos de forma inmediata a la sustracción no sólo expresa un indicio derivado de la tenencia, también al hecho de la inmediatez a la misma es susceptible de ser tenido como indicio independiente de la tenencia.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Tenemos como probado que Maribel fue drogada por Raimunda, y que perdió el conocimiento durante un tiempo que no ha sido determinado, que es cierto que Maribel cuando despertó se sentía mal, que también ella oyó como Raimunda mantenía esos días una conversación telefónica en la que le preguntaba a la persona con la que conversaba 'si le había gustado la virgen', así como días después fue oscultada en sus partes íntimas por Raimunda, afirmandole ésta que era virgen.

Se trata según esta Sala de indicios muy indirectos, que con independencia de la calificación legal que podría corresponder a los hechos, no nos pueden llevar a considerar que hubiera algún tipo de acceso carnal, por lo que procederá la libre absolución.

- Respecto del delito de prostitución de menores de los arts. 188,1 y 2 en relación al 192.2 CP, hemos de recordar que se establece en estos preceptos que '1. El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.

2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años.'

Y por su parte el art. 192.2 señala que 'los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.'

Para el estudio del bien jurídicoprotegido por este delito es necesario primero distinguir quién es el sujeto pasivo. En el caso de ser una persona menor de edad, el bien protegido es su libertad e indemnidad sexual. Se castigan los comportamientos coactivos y violentos con el fin de obligar a otra persona a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad.

La sentencia 680/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, de 26 de Julio de 2016, se explica que la prostitución no es un estado o condición subjetiva, sino un ejercicio (independientemente de que normalmente se produzca de forma reiterada). El tipo únicamente requiere la determinación coactiva a ejercer la prostitución o mantenerse en ella. Esto implica la prestación de servicios sexuales a cambio de una contraprestación económica, susceptible de evaluación económica.

La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.

La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

En este sentido, como ya hemos anticipado, damos por cierto que la menor ejercía la prostitución, no sólo por sus manifestaciones, sino porque incluso cuatro de los acusados en este procedimiento han reconocido en el Plenario haber mantenido con ella relaciones sexuales a cambio de dinero.

Que este ejercicio se hacía bajo la intimidación que se hacía por parte de Raimunda, su madrastra, bajo la amenaza de revelárselo a su padre, y con agresiones físicas caso de no traer el dinero que diariamente le reclamaba, queda más que demostrado por el testimonio de la menor y como veremos a continuación por la lesión que le causó en el brazo cuando un día determinado no llevó el dinero que le requería.

Así a titulo de ejemplo, pues son muchísimas las ocasiones en las que Maribel hace referencia a como la obligaba su madrastra, ya en el declaración como prueba preconstituida que se realizó el 14 de marzo de 2014 y de la que se ratificó en el Plenario señala que le obligaba su madrastra, que con Evelio hubo al menos sexo previo pago en 20 ocasiones y que su madrastra le preparaba también citas en el domicilio propio cuando no estaba su padre con otros clientes.

En igual forma se refiere en la declaración que prestó el 12 de diciembre de 2013.

En éste caso hemos de señalar que será de aplicación en primer lugar el apartado nº 2 del citado art. 188 CP, en vigor en la fecha de los hechos, ya que la víctima había nacido en NUM017 de 1996 y los hechos ocurren a lo largo de 2011 y 2012, es decir, cuando tiene 15 y 16 años, circunstancia que perfectamente conocía Raimunda ya que era su madrastra.

Así mismo es de aplicación como segundo subtipo agravado el art. 192.2 CP, ya que en esas fechas, la menor y la acusada convivían juntas, y dado que el padre biológico de la menor, o bien se encontraba de viaje, o bien trabajaba casi todo el día fuera de la casa, la acusada, como madrastra de la menor, era la persona encargada de la menor víctima del delito.

- En lo referente al delito de lesiones de los arts. 153, 2 y 3 CP, hemos de señalar que en éste precepto se castiga, y hay que ponerlo en relación con el número 1 también de este precepto al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Por su parte, dentro de las personas protegidas, hemos de acudir al art. 173.2 CP, en el que se incluyen los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Estos hechos hacen referencia a la agresión que sufrió con un cuchillo ardiendo en el brazo Maribel, la cual queda adverada por el informe médico forense, y cuya autoría se le atribuye sin ningún género de dudas a la acusada por el testimonio de la víctima tan reiterativo en éste aspecto.

No es posible calificar los hechos como delito leve del art. 147.2 CP como solicita la defensa, toda vez que se trata de una persona especialmente protegida la víctima, siempre en relación con quien es determinado autor, con independencia de que las heridas ocasionadas no precisaran de tratamiento médico o quirúrgico, cuestión de la que dudamos, pero a la que no se ha hecho referencia alguna.

b) En lo concerniente a Carlos María, padre biológico de la menor, entiende esta sala que no disponemos de prueba alguna contundente que nos lleve a afirmar que intervino en alguna forma en los actos que realizaba su pareja sentimental, y ni siquiera que conocía que su hija menor de edad ejercía la prostitución.

Hemos de partir de la propia declaración de la menor, pues en todas ellas, desde la fase de investigación policial, pasando por las distintas veces que se confeccionó prueba preconstituida como en el Plenario, siempre ha afirmado de forma rotunda que su padre era desconocedor en absoluto del ejercicio de la prostitución que hacía, señalando así mismo que nunca lo hubiera consentido.

Esta versión viene en parte confirmada por el hecho de que cuando se interpone la denuncia, colabora de forma activa en la misma, en especial por la conversación que mantiene con el Sr. Braulio que le hace que éste declare con la intención de aclarar los hechos en lo posible.

Así mismo, queda acreditado que en algunas ocasiones viajó a Marruecos, al menos un par de veces al año, como reconoció la menor en su declaración de 12 de diciembre de 2013, durante ese tiempo, así como por el hecho de estar diariamente trabajando fuera de casa.

Cierto es, que el sentido común, nos haría pensar que al menos debería haber tenido sospechas de lo que pasaba, pero es evidente que con éste corto bagaje probatorio no podemos enervar el principio de presunción de inocencia que constitucionalmente se le reconoce, por lo que procede la libre absolución.

c) Respecto de Jesús Ángel, se le acusa de un delito de violación previsto y penado en el art. 178 y 179 CP.

Actualmente el delito de violación, ha sido acogido en nuestro Código Penal, concretamente el su Título VIII bajo la rúbrica 'De los delitos contra la libertad e indemnidad sexual', en su Capítulo I, 'De las agresiones sexuales'.

De su regulación legal se extrae el concepto legal de violación como 'aquella conducta delictiva consistente en un atentado contra la libertad sexual de las personas, en la que el sujeto activo empleando violencia o intimidación, accede carnalmente a la victima ya sea por vía vaginal, anal o bucal, o a través de introducción de objetos'.

La doctrina Jurisprudencial define el delito de violación como 'aquella agresión sexual cualificada consistente en el coito vaginal, anal o vaginal, entendiendo por tal la conjunción de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetración parcial o plena del miembro viril en la vagina o en la introducción de objetos en la vagina, ano boca, si el objeto tuviera una connotación sexual, del sujeto pasivo usando para ello violencia o intimidación'.

El delito de violación, acoge entre los principales caracteres los siguientes:

-Respecto de los sujetos activo y pasivo basta con que sea un ser humano, una persona.

-En la acción del atentado ha de mediar violencia o intimidación.

-La agresión sexual consiste en un acceso carnal, es decir, la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena ya sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. El criterio de distinción entre el delito de agresión sexual básico y el delito de violación será por tanto la existencia de acceso carnal en la víctima, necesaria para apreciar la existencia del delito de violación, circunstancia esta que no concurre en el delito de agresión sexual básico.

- El elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta (atendiendo a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de abril de 1993 y 5 de febrero de 1994); Se trata de un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta, está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

En lo que respecta a éste acusado, el testimonio de la menor nos lleva a no tener dudas de la existencia de frecuentes relaciones sexuales de Maribel con el mismo, las primeras totalmente consentidas por la misma, y consistente en penetraciones vaginales, lo cual se hacía a cambio de una contraprestación económica, habitualmente 50 euros.

Estos hechos podría constituir como luego veremos como cooperación necesaria en el delito relativo a la prostitución, pero nunca delito de violación.

Pero hay otros actos que deben ser estudiados aparte, pues en concreto en la práctica de la prueba preconstituida realizada el 26 de marzo de 2014, en presencia de éste acusado y de su defensa, afirma que le solicitó en varias ocasiones la práctica de sexo oral, negándose ella a realizarle una felación, por lo que el acusado para conseguirlo, al menos en una ocasión, la cogió del pelo y le dio dos bofetadas, por lo que por medio precedió a realizar la felación.

Así mismo, queda acreditado que intentó bajo amenazas mantener sexo anal con la menor, lo que no consiguió.

Este acto, realizado sin voluntad de la menor y consiguiéndolo utilizando tanto violencia como intimidación es constitutivo de un delito de violación.

El segundo de los delitos es el relativo a la prostitución, previsto y penado en el art. 187.1 CP, consecuencia de mantener relaciones sexuales consentidas a cambio de precio con una menor de edad.

Por la defensa se señala que para éste acusado era desconocido que Maribel era menor de edad, lo que es inadmisible cuando se le encuentra en su teléfono móvil que el número de Maribel ha sido guardado con la siguiente reseña ' DIRECCION006...' cuando la menor tenía precisamente 15 años cuando comenzó a mantener relaciones sexuales con ella.

d) Por lo que se refiere a Anselmo, se le acusa en primer lugar de un delito de violación previsto y penado en el art. 178 y 179 CP.

Al respecto damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de este tipo penal ya mencionados, y nos centramos en su relación con la menor denunciante.

En la prueba preconstituida realizada el 2 de septiembre de 2014, y respecto de la que ratificó la denunciante en el Plenario, por lo que se refiere a los incidentes que ocurren en el vehículo de éste acusado, en concreto en dos momentos cercanos en el tiempo, como señala la menor, en el primero de ellos, se mantiene por ella que hubo sexo vaginal mediante precio, pero que cuando el acusado quiso mantener sexo anal esta se negó, sin que conste que utilizase violencia o intimidación para conseguirlo, pero que al marcharse apresuradamente se dejó las llaves.

Ello hace que queden para entregárselas, también en el vehículo del acusado, y en esta ocasión el acusado, sin haber hablado con la menor para mantener sexo mediante compensación económica, la golpea, la zarandea, le sujeta las manos, le quita la ropa y la penetra analmente, sin consentimiento de ella, lo que hace y consigue con la violencia que ha empleado.

Se trata de un delito de violación, pues la penetración anal en esta ocasión se realiza empleando violencia sobre la mujer y sin la voluntad de ésta.

En segundo lugar, está acusado de un delito relativo a la prostitución previsto y penado en el art. 187.1 CP, consecuencia de mantener relaciones sexuales consentidas a cambio de precio con una menor de edad, consecuencia de las múltiples relaciones sexuales que el acusado mantuvo con la menor.

Por la defensa se alega que el acusado no conocía esta circunstancia, pero con independencia de que posteriormente hagamos estudio de éste posible error, en éste supuesto hemos de destacar las manifestaciones de Maribel al indicar que éste acusado era conocido de su padre, y que por supuesto sabía que era menor.

Respecto de las alegaciones de la defensa en el sentido de que hay animadversión de la menor respecto de Anselmo, basadas en una amistad con una anterior pareja de éste que le había acusado, carecen de la más mínima prueba, habiendo sido rechazadas las mismas por la denunciante de forma categórica, por lo que no pueden tener relevancia alguna.

e) Los hechos que se acusan a Emilio, Carlos y Claudio pueden ser estudiados de forma conjunta, ya que están acusados de un delito relativo a la prostitución previsto y penado en el art. 187.1 CP, consecuencia de mantener relaciones sexuales consentidas a cambio de precio con una menor de edad, consecuencia de las múltiples relaciones sexuales que estos acusados mantuvieron con la menor.

Estos tres acusados reconocieron en el Plenario haber mantenido al menos una relación sexual previo pago con la menor, pero lo cierto es que ocurrió en más ocasiones, así en la prueba preconstituida ratificada en el Plenario, y realizada el 2 de septiembre de 2014 la menor indica que con Claudio, a quien reconoce en ese acto, tuvo relaciones sexuales completas varias veces, en la misma declaración también reconoce que mantuvo bastantes relaciones sexuales completas con Iero, indicando que éste le solía pagar 10 euros, afirmándose en ambos casos que conocían que era menor.

Y respecto de Emilio en la declaración realizada también como prueba preconstituida, en esta ocasión el 15 de diciembre de 2014, además de reconocerlo, indica Maribel, que por el lugar en los que tuvo los encuentros, puede afirmar sin lugar a dudas que fueron en tres ocasiones.

Al hacer referencia a estos tres acusados, es el momento de hacer una definitiva reflexión sobre el hecho alegado, aunque exclusivamente de forma oral de un desconocimiento de la edad que tenía Maribel.

Es decir, que lo que en realidad están planteando es un error de tipo según regula el art. 14 CP.

Lo regula en el art. 14 del siguiente modo:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Es decir, nos hemos de centrar sobre el primero de los casos.

Como recuerda la STS núm. 392/2013 de 16 mayo, 'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12)'.

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 (RJ 2006, 2237) y 1145/2996 de 23.11).

El tipo penal requiere que los autores conocieran que se trataba de una menor la persona con la que mantenían relaciones sexuales.

Quien alega el error debe probarlo, y nada se ha probado al respecto, salvo las declaraciones de los acusados, que no obstante si reconocieron en su declaración haber mantenido una relación sexual, y en ella se indicaba que se trataba de una menor, negando solamente el número de relaciones.

El hecho de que de forma genérica dijera Maribel en algunas ocasiones le había dicho a algunos clientes que tenía 19 años, no supone de ninguna manera que ello se lo dijera a estos acusados.

Pero es que los datos y pruebas que se han practicado nos llevan al convencimiento absoluto, que estos tres acusados, como los otros sabían a ciencia cierta que era menor.

Así tenemos las manifestaciones de los testigos Sres. Juan Manuel y Braulio, las impresiones de la Sra. Forense que la atendió en el HOSPITAL000, que indica que se trataba de una chiquilla, muy menudilla, e incluso el propio visionado de los videos de las pruebas preconstituidas, dónde se observa claramente que se trata de una niña, término, este de 'niña' que en los informes utilizaron algunos de los Letrados con frecuencia al referirse a Maribel.

Por lo tanto, en forma alguna se puede apreciar este error.

En segundo lugar indican en sus informes, y así lo hacen con razón, que el delito relativo a la prostitución al ser un delito permanente no puede calificarse como hace el Ministerio Fiscal como continuado, y a ello sí que hemos de acceder, pues así se refleja en la doctrina de la sala Segunda, entre otras las sentencias de 17 de abril de 2000 y 12 de marzo de 2013.

En la primera de ellas se afirma que 'debe reconocerse que, si bien para la comisión del delito relativo a la prostitución del art. 187.1 del C. Penal , no es preciso que la conducta de que se trate se realice habitualmente (v. sª de 16 de febrero de l998), ello no quiere decir que cuando el sujeto activo lleve cabo la conducta descrita en el tipo, mediante diversos actos o en distintas ocasiones, cada uno de aquéllos o de éstas constituyan otros tantos delitos del citado artículo.

En el presente caso, los actos llevados a cabo por los acusados en relación con la menor Maribel, de acuerdo con la anterior doctrina, no pueden configurarse como constitutivos de sendos delitos relativos a la prostitución del citado artículo 187.1 del CP, sino que deben considerarse integrantes de una conducta favorecedora o facilitadora de la prostitución del menor que debe ser calificada como constitutiva de un único delito del repetido artículo, sin que, por consiguiente, pueda hablarse de un delito continuado.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de marzo de 2019, ponente Sr. Coromina Casas,se hace también referencia a la citada sentencia. Y al respecto se señala 'El delito continuado , definido en el art.74.1 CP como ' (...) el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza', y según el art.74.3 del mismo texto legal no resulta aplicable en el caso de ' las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. ' ( art.74.3 CP ).

En los denominados delitos permanentes , el momento de comisión se mantiene en el tiempo. En esta tipología delictiva, hay un período consumativo prolongado en el tiempo. En ocasiones es indiferente la duración, pues con el primer acto de consumación ya se ha perfeccionado el tipo, y la 'permanencia' no da lugar a un tipo agravado.

Uno de los problemas centrales del delito continuado , y por extensión de toda la teoría de concursos, es la determinación de cuándo concurre una acción y cuándo varias. La jurisprudencia ha distinguido el delito continuado de la denominada unidad natural de acción , que daría lugar a un único delito, aunque se haya realizado en varias fases que, teóricamente podrían descomponerse a su vez en figuras independientes. Un ejemplo de unidad natural son los antes mencionados delitos permanentes. Pero esta estructura puede también estar presente en situaciones no permanentes, sino compuestas por varios actos, como puede ser varias falsedades o varios abusos sexuales que acaban considerándose como un solo delito, y no un delito continuado.

La denominada teoría de la unidad natural de acción supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente, y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción.

Para determinar si nos encontramos o no ante un delito continuado , debe tenerse en cuenta que en la construcción de los correspondientes tipos penales, el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Es lo que un sector doctrinal denomina tipos que incluyen conceptos globales, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 5 de diciembre de 2012, caso Ballena Blanca).'

Así, las cosas, como bien cita el recurrente aludiendo a la STS 17 de abril de 2000 , aunque ' para la comisión del delito relativo a la prostitución, regulado en el art.187.1 CP 1995, no es preciso que la conducta de que se trate se realice habitualmente, ello no quiere decir que cuando el sujeto activo lleve a cabo la actuación descrita en el tipo, mediante diversos actos o en distintas ocasiones, cada uno de aquéllos o de éstas constituyan otros tantos delitos del citado artículo. En el caso, los actos realizados por los -atentados con la libertad sexual de la menor en varias ocasiones distintas a cambio de dinero- no pueden configurarse como constitutivos de sendos delitos relativos a la prostitución, sino que deben considerarse integrantes de una conducta favorecedora o facilitadora de la prostitución de la menor, que debe ser calificada como constitutiva de un único delito, sin que, por consiguiente, pueda hablarse de un delito continuado '.

Es por ello que los delitos de prostitución, en los que la víctima fue la menor no existe una continuidad delictiva que, por lo expuesto, no puede apreciarse, sino que cada uno de esos delitos ha de entenderse cometido en la forma ordinaria de único delito

f) En lo referente por último a Evelio, en primer lugar se le acusa de un delito relativo a la prostitución previsto y penado en el art. 187.1 CP, consecuencia de mantener relaciones sexuales consentidas a cambio de precio con una menor de edad, consecuencia de las múltiples relaciones sexuales que este acusado mantuvo con la menor.

Respecto de éste acusado se realizó prueba preconstituida el 14 de marzo de 2014, en la que la menor lo reconoce, indicando que mantuvo sexo vaginal con él al menos en 20 ocasiones, indicando que lo hizo en varios sitios, un descampado, la azotea...

También es acusado de un delito intentado de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163,1 en relación al 62 CP y que es consecuencia de los hechos que suceden en la noche de 10 de marzo de 2014, cuando el acusado forcejea con Maribel en las proximidades del Centro DIRECCION005 de la capital con la intención de obligarla a subir al coche, causándole determinadas heridas, circunstancia que al final no consigue.

No puede ser de aplicación del tipo atenuado del art. 163.2 del CP, siguiendo la sentencia de 11 de febrero de 2011, su exclusión se justifica a la vista de la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido exigiendo la realización de actos directos y voluntarios por parte de los autores que por sí solos manifiesten la voluntad de liberación de la víctima ( STS 556/2003, 10 de abril , 1378/2004, 29 de noviembre). Lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique frontalmente al detenido que queda en libertad, o que materialmente abra la puerta del vehículo para que se vaya; basta que por un acto de libre voluntad de los autores del hecho cesen en su inicial designio y propicien la situación adecuada para que sin trama alguna, aquél pueda recuperar la libertad perdida ( STS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de febrero , entre otras.

La presencia del acusado en el lugar de los hechos no nos ofrece dudas, así como el hecho de intentar subirla en el coche a la fuerza, pues es clarísimo el testimonio de Maribel en éste sentido, y así se ratificó en el Plenario en la declaración preconstituida que realizó el citado 14 de marzo de 2014, sólo cuatro días después de ocurrir los hechos.

TERCERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos y de los siguientes acusados:

- Raimunda lo es de los referidos delitos de prostitución de menores del art. 188.1 y 2 y 192.2 CP y de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 CP es responsable en concepto de autora con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

- Jesús Ángel y Anselmo lo son de los referidos delitos de prostitución de menores del art. 188.1 CP y de violación de los arts. 178 y 179 CP con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

- Emilio, Carlos y Claudio lo son de un delito referido de prostitución de menores del art. 188.1 CP con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

- Evelio lo es de un delito referido de prostitución de menores del art. 188.1 CP y de un delito intentado de detención ilegal de los arts. 163.1 y 62 CP con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO:Procede apreciar en Evelio, Emilio, Carlos y Claudio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, pues todos los acusados mencionados han ingresado antes de comenzar el juicio la responsabilidad civil que les exigía el Ministerio Fiscal.

Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, esta debe ser apreciada, pero entendemos que sólo con carácter ordinario, sin que pueda hacerse de forma muy calificada como solicitan las defensas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la STC 178/2007, de 23 de julio, recogiendo jurisprudencia anterior, se señala que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2CE , se afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones , y sobre si son o no indebidas , debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene afirmando con reiteración (STS 753/2018, de 8 de marzo, por todas) que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuadora concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o super-extraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo). Según recuerda la STS 414/2018, de 20 de septiembre, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, la Sala Segunda ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ). Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones. En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.

Si repasamos detenidamente la causa, nos encontramos que esta se inicia el 10 de diciembre de 2013, siendo absolutamente correcta su tramitación, podríamos decir que incluso modélica hasta diciembre de 2014, momento en el que a pesar de ser muchas las personas investigadas y varios los delitos que se persiguen se hace de forma rápida.

Lo cierto es que luego se ralentiza en atención a las pruebas de ADN que se solicitan, como al hecho de la investigación que se hace de los números de teléfonos de personas que hubieran podido tener relaciones sexuales con Maribel, lo que se hace de forma minuciosa, por lo que incluso llegó a declararse la causa como compleja, siendo la tramitación no tan rápida como la anterior, pero sin que tampoco se pueda decir que fue lenta, pues la investigación que se hacía era muy complicada.

Posteriormente ya con fecha 16 de mayo de 2018 se dicta auto de conclusión de sumario, es decir se tardó casi cuatro años y medio de una instrucción que de hecho es muy complicada, sin que se pueda decir que se aprecie un parón relevante.

De hecho por ninguna de las defensas se indicó a que periodos de tiempo se hacía referencia para la aplicación de esta atenuante como muy cualificada.

Posteriormente en la Audiencia, la tramitación de la causa no se hace con toda la celeridad que fuese deseable, pero es que la tramitación del procedimiento de sumario tampoco es tan sencilla y rápida como ocurre en el Procedimiento Abreviado.

Consecuentemente, hemos de señalar que es cierto que los hechos se hayan juzgado siete años después que se denunciasen, pero partiendo de la dificultad de la causa, con una instrucción compleja, no podemos en forma alguna afirmar que se trata de una dilación extraordinaria o fuera de toda normalidad, por lo que la atenuante sólo se apreciara como ordinaria.

Por el Ministerio Fiscal también se solicitó que se apreciase la agravante de parentesco del art. 23 CP en Raimunda.

El art. 23 CP dice 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.' En este caso la agraviada es respecto de Raimunda descendiente de la persona con la que convive, por lo que sería de aplicación.

Pero no podemos acceder a ello, pues al calificar los hechos en base al art. 192 CP, dónde se aprecia esta circunstancia, ya que aplicamos éste subtipo agravado, hacerlo ahora como agravante genérica sería aplicarla dos veces, lo que no es posible.

QUINTO:Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Respecto de Raimunda hemos de señalar que la petición de 60000 euros que hace el Ministerio Fiscal nos parece razonable y prudente.

Así, sobre el daño moral, se considera en la misma que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica. En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.

Por todo ello, obligar a la víctima a ejercer la prostitución durante casi dos años, produce tal sufrimiento en la misma, que como mínimo debe ser indemnizada con esa cantidad.

Por lo que se refiere a las violaciones que ejecutan Florentino y Anselmo, se solicitan dos cantidades distintas.

En principio el Ministerio Fiscal por las circunstancias que ocurrieron se solicita 20000 y 8000 euros respectivamente, límite al que puede llegar esta Sala, así que lo consideramos adecuado y más que prudente por la gravedad de los hechos.

Respecto de los otros cuatro acusados, por el delito relativo a la prostitución que se les condena, coincide la cantidad que solicita el Ministerio Fiscal con la consignada y aceptada por ellos, siendo está la que deberán abonar.

SEXTO:Por lo que se refiere a cuota de multa, esta será de seis euros por día.

El establecimiento de una cuota menor debería tener como eje la acreditación de una situación próxima a la indigencia, cosa no probada. Este criterio ha sido ya expuesto por la Sala Segunda de manera reiterada ( por todas, pueden verse la Sentencia 88/2013 de 26 de marzo ) para una cuota de seis euros, o la 1110/2013 de 4 de noviembre, donde se dice que ' el acusado no acredita que se halle en una situación de indigencia que le impida hacer frente a esa cuota , pues no hay que olvidar que el límite mínimo de dos euros, está previsto para aquellas situaciones de penuria económica acreditada, que no es el caso ' o la 100/2013 de 15 de febrero, redactada en términos muy semejantes. En fin, es también reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este punto, y así la STS 887/2012 de 15 de noviembre , con cita de otras y en referencia a una cuota de diaria de ocho euros, recuerda que ' Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, (STS nº 463/2010 ), ' El art. 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La Jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares'. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse '. Dicha doctrina es perfectamente aplicable al presente caso, visto que la cuota fijada lo es de seis euros.

SEPTIMO:Respecto las penas a imponer tenemos que tener en cuenta lo previsto en el art. 66.1 CP, que dice: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

Así estableceremos las siguientes penas:

- Raimunda lo es de los referidos delitos de prostitución de menores del art. 188.1 y 2 y 192.2 CP por lo que la pena en abstracto iría de 5 a 6 años de prisión y multa de 18 a 24 meses, y como concurre la atenunate de dilaciones indebidas, nos hemos de mover entre 5 años y 5 años y seis meses de prisión y multa de 18 a 21 meses. La Sala entiende que los hechos son tan graves, utilizando continuamente violencia e intimidación para que la víctima ejerciera la prostitución y lo mantiene casi durante dos años, que la debemos imponer en el máximo de 5 años y seis meses y la multa de 21 meses.

También lo es de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 CP dónde el subtipo agravado de ejecución del delito en el domicilio familiar nos lleva a a una pena en abstracto de 7 meses y 15 días de prisión a doce meses, y dado que hemos de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, hemos de imponerla en su mitad inferior, cuyo máximo sería 9 meses y 22 días, considerando que debe acercarse al máximo, dada la naturaleza de la lesión, por lo que impondremos 9 meses de prisión.

- Jesús Ángel y Anselmo lo son de los referidos delitos de prostitución de menores del art. 188.1 CP y de violación de los arts. 178 y 179 CP con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

Por lo que se refiere al primero de los delitos, hemos de tener en cuenta que hemos de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que la pena en abstracto es de 1 a 5 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, por lo que concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas nos debemos mover hasta tres años de prisión y 18 meses de multa, entendiendo que es correcta su imposición justo en la mitad es decir dos años de prisión y 15 meses de multa.

Por el delito de violación cuya pena en abstracto va de 6 a 12 años, y que concurriendo una atenuante el máximo sería de 9 años de prisión, consideramos que dadas las circunstancia coincidentes en ambos casos y de la violencia utilizada en los mismos, la imposición de ocho años de prisión es correcta.

- Emilio, Carlos y Claudio lo son de un delito referido de prostitución de menores del art. 188.1 CP y concurren dos atenuantes, así que la pena ha de ser la inferior en grado, por lo que nos movemos en un arco de seis meses a doce meses de prisión, por lo que nos tenemos que acercar a la máxima dada la gravedad de los hechos, y el número de veces que tuvieron acceso carnal con la menor, en todo caso más de una vez, por lo que impondremos la pena de 11 meses de prisión y 11 meses de multa .

- Evelio lo es de un delito referido de prostitución de menores del art. 188.1 CP, que le es de aplicación la reflexión anterior y de un delito intentado de detención ilegal de los arts. 163.1 y 62 CP, por lo que hemos de determinar en primer lugar si en la tentativa bajamos la pena en uno o dos grados.

El nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades, el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal.

No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal, uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa, con lo que recobra todo su sentido la distinción a la que antes nos referíamos. Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada STS. 25.7.2000), bien entendido que la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad del Juzgador en arbitrariedad ( STS. 18.7.2000).

Ahora bien, la determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25CE , porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de más partes con el todo o de las partes entre si ( STS. 7.6.94).

Pero, como dijo la STC 22.5.86, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código (actual art. 4.2 ), para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el 'justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

La jurisprudencia de la Sala Segunda (SS. 21.11.97, 20.12.98, 24.5.2001, 16.7.2001 ), ha considerado necesario la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 CP, y a la ponderación por tanto del peligro cuando la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, es cierto que el criterio manifestado, entre otras en SS. 9.6.2000, 25.9.2000, 28.5.2002 y 4.10.2004, es que, por regla general debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP. de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal, ( STS. 16.7.2001 ).

Sobre un caso como el presente, señaló 'Pues bien la Sala de instancia, Fundamento Jurídico séptimo, en cuanto a la pena a imponer parte de que el delito de detención ilegal contempla una pena de 4 a 6 años y considerando que el grado de ejecución del delito es el de tentativa procede a rebajar en dos grados la pena, y tiene en cuenta para ello 'que el peligro inherente al ataque duró un breve lapso de tiempo y además una interpretación sistemática que parte de la respuesta punitiva a un supuesto de detención consumada como es el contemplado en el art. 163.2 que ya contempla de por sí la rebaja de la pena que establece en un grado. Motivación razonable, por cuanto como recuerda la STS. 280/2003 de 8.2, en este art. 62, no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado, y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

1º. El peligro inherente al intento.

2º. El grado de ejecución alcanzado.

Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación ( art. 120.3CE ), el relativo a la individualización de la pena.

En el caso presente, el acusado no llegó ni siquiera a conseguir subir en el coche a Maribel, por lo que nos encontramos ante una tentativa inacabada, por lo que en principio consideramos que la pena se debe bajar en dos grados, lo que hace que nos movamos entre 6 y 12 meses de prisión, entendiendo que nos debemos acercar al máximo como consecuencia de la violencia que empleó con la menor.

Por último, respecto de todos los condenados, hemos de señalar que el art. 192 CP establece '1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.'

En base a este apartado se condenará a los acusados en la forma que señala el Ministerio Fiscal por los distintos delitos objeto de acusación en la siguiente forma:

A Raimunda por el delito relativo a la prostitución a cinco años de libertad vigilada, a Anselmo y Florentino por el delito de violación en 5 años de libertad vigilada, y a Carlos, Claudio, Emilio, Evelio, Anselmo y Florentino por el delito relativo a la prostitución a dos años de libertad vigilada.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Raimunda, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, como autora de:

- un delito relativo a la prostitución a cinco años y seis meses de prisión y veintiún meses de multa a razón de seis euros por día y cinco años de libertad vigilada.

- un delito de lesiones en el ámbito familiar a nueve meses de prisión, con prohibición de acercarse nunca a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio frecuentado por Maribel o comunicarse con ella durante tres años.

Con indemnización en favor de Maribel de 60000 euros.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y la debemos absolver y absolvemos del delito de violación que se le acusaba.

Se le condena al pago de 2/13 de las costas procesales.

Se declara de oficio 1/13 de las costas.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y la de reparación del daño, como autor de:

- un delito relativo a la prostitución a once meses de prisión y once meses de multa a razón de seis euros por día y dos años de libertad vigilada.

Con indemnización en favor de Maribel de 3000 euros.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y al pago de 1/13 de las costas procesales.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Claudio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y la de reparación del daño, como autor de:

- un delito relativo a la prostitución a once meses de prisión y once meses de multa a razón de seis euros por día y dos años de libertad vigilada.

Con indemnización en favor de Maribel de 3000 euros.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y al pago de 1/13 de las costas procesales.

4.- Que debemos condenar y condenamos a Emilio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y la de reparación del daño, como autor de:

- un delito relativo a la prostitución a once meses de prisión y once meses de multa a razón de seis euros por día y dos años de libertad vigilada.

Con indemnización en favor de Maribel de 3000 euros.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y al pago de 1/13 de las costas procesales.

5.- Que debemos condenar y condenamos a Evelio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y la de reparación del daño, como autor de:

- un delito relativo a la prostitución a once meses de prisión y once meses de multa a razón de seis euros por día y dos años de libertad vigilada.

- un delito intentado de detención ilegal a once meses de prisión.

Con indemnización en favor de Maribel de 4000 euros.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y al pago de 2/13 de las costas procesales.

6.- Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, como autor de:

- un delito relativo a la prostitución a dos años de prisión y quince meses de multa a razón de seis euros por día y dos años de libertad vigilada..

- un delito de violación a ocho años de prisión y cinco años de libertad vigilada, e indemnización a Maribel en 20000 euros.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y al pago de 2/13 de las costas procesales.

7.- Que debemos condenar y condenamos a Anselmo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, como autor de:

- un delito relativo a la prostitución a dos años de prisión y quince meses de multa a razón de seis euros por día y dos años de libertad vigilada.

- un delito de violación a ocho años de prisión y cinco años de libertad vigilada. e indemnización a Maribel en 8000 euros.

Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Y al pago de 2/13 de las costas procesales.

8.- Que debemos absolver y absolvemos a Carlos María del delito relativo a la prostitución que se le acusa, con declaración de oficio de 1/13 de las costas procesales

Les será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días ante la sala segunda del Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.