Sentencia Penal Nº 54/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2268/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0170287

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2268/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 544/2019

Apelante: D./Dña. Eusebio

Procurador D./Dña. GINES SAURA GARCIA

Letrado D./Dña. MARIA VILLANUEVA ALCAIDE

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 54/2022

Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN.

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM, el Procedimiento Abreviado núm. 544/2019 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Eusebio, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Ginés Saura García, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 1 de julio de 2021, la núm. 309/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'PRIMERO. Son hechos probados y así se declaran que el acusado Eusebio, mayor de edad, NIE NUM000, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, pues consta ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 28/10/13 y 21/9/15 por sendos delitos de quebrantamiento de condena/medida cautelar, tenía pleno conocimiento de la sentencia dictada por el JP 34 de Madrid de 25/9/18 por la que se le condenaba por un delito de malos tratos a las penas, entre otras, de prohibición de aproximarse y comunicarse con su ex pareja sentimental, Zaida durante un año al haberle sido notificado respectivamente dicha sentencia los días 25/9/18 y 29/1/19 por el JP 34 y JP 32 Madrid siendo requerido del cumplimiento de la pena antes referida bajo los apercibimientos legales correspondientes. La pena comenzó a cumplirse el día 25/9/18 quedando extinguido el cumplimiento el 24/9/19.

No obstante lo anterior y estando vigente la pena impuesta y con intención de incumplirla, sobre las 17,00 horas del día 18/11/18 se encontraba en la calle Villamanín, junto a la boca de metro de Batán, en compañía de su ex pareja siendo identificados por una dotación policial'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO A Eusebio como autor penalmente responsable del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP por el que venía siendo acusado concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 9 MESES y UN DIA DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Eusebio, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Eusebio se ha interpuesto recurso de apelación, según escrito de 12/07/2021, contra la sentencia condenatoria dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, la núm. 309/2021, de fecha 1/07/2021, en su Procedimiento Abreviado núm. 544/2019, viniendo a sostener, discrepando de la resolución combatida, los siguientes motivos de impugnación:

1.- Por error de la prueba; 2.- Por quebrantamiento del principio 'in dubio pro reo'; y 3.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se sostuvo, aunque de forma conjunta para los cauces argüidos, que no concurrían los elementos subjetivos de este tipo penal, en base a la testifical de Dª. Zaida, que afirmó tanto en el plenario, como sede de instrucción, que ese encuentro con el acusado se produjo por casualidad, ya que no estaba cerca, ni de su lugar de trabajo, ni de su domicilio, produciéndose a la salida de la estación de metro donde se encontraron, siendo, por tanto, imprevisible y difícil de prever con antelación. Se dijo que en la testifical, con cita de los elementos valorativos que habían de ser tenidos en cuenta en su análisis -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud en el testimonio y persistencia incriminación- concurrían tales parámetros interpretativos, entendiéndose que las manifestaciones de aquélla debía ser consideradas como creíbles, que las mismas estaban adveradas por el atestado policial y por las testificales de los Agentes de la Policía que intervinieron, al aludir ambos que encontraron a su patrocinado y a la testigo en la entrada de metro de Batán, además de haber mantenido esta testigo dicha versión de forma sustancial en sus distintas declaraciones.

Se sostuvo, por vía del error en la valoración probatoria y por la vulneración del principio 'in dubio pro reo', y del principio de presunción de inocencia que amparaba a su patrocinado, con mención de la jurisprudencia que se entendió aplicable, que existían dudas más que razonables para no atribuir la comisión de los hechos imputados al acusado, debiendo ser de aplicación el aludido principio que no fue recogido por la Magistrada de Instancia, vulnerando, a su vez, la presunción de inocencia consagrado a en el art. 24.1 CE, al no existir ninguna prueba de cargo que desvirtuase la presunción de inocencia de su mandante .

Y según el concreto suplico de recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase resolución por la que, estimando esta apelación, se absolviese a su representado, con todos los pronunciamientos favorables, del delito por el que fue condenado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 3/08/2021, con cita de la jurisprudencia relativa a la presunción de inocencia, y de los elementos que debían concurrir para entender posible su posible vulneración, y con mención, a su vez, de la doctrina atinente a las facultades revisoras del Tribunal de Apelación -que se dan por reproducidas-, se mantuvo que las alegaciones de la Parte Recurrente sólo ponían de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que se había realizado de forma correcta y adecuada por parte de la Juzgadora de Instancia, pretendiendo aquél sustituir su apreciación por la de la Titular del Órgano Judicial. Se entendió por ese Ministerio Público que la Juzgadora había dispuesto de elementos probatorios de cargo, válidos y lícitos, que contenido netamente incriminatorio, concurriendo prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, y sin apreciarse la existencia de error o arbitrariedad en la valoración probatoria que, según se expuso, se había hecho de forma detallada, correcta y razonable.

Se mantuvo que la convicción condenatoria se había basado esencialmente en el testimonio de los Agentes de la Policía Nacional que en el acto del juicio afirmaron, sin dudas, que el acusado y Dª. Zaida, a quienes identificaron, se encontraban juntos, como también declaró la testigo, y hablando, además de referir que el acusado no realizó justificación alguna al acogerse a su derecho a no declarar.

Asimismo, según también se sostuvo, se contaba con la documental obrante en las actuaciones que acreditaban la existencia, vigencia y conocimiento por parte del acusado de la sentencia firme, dictar en trámite de conformidad, por el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid en su causa núm. 257/2017, por la que se condenó al hoy Recurrente, entre otras, a las penas de aproximación una distancia inferior a 500 metros respecto de Dª. Zaida, de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que se encontrase, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de un año, constando en las actuaciones el testimonio de la referida sentencia, el requerimiento personal y expreso realizado al acusado de las referidas penas, y con los oportunos apercibimientos legales.

Se mantuvo que el elemento objetivo no se había cuestionado por el Recurrente, como tampoco que existiese duda alguna sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, dado que el acusado sabía que no podía aproximarse, ni hablar, con Dª. Zaida, y que, a pesar de ello, lo hizo de manera consciente. Se dijo también que debía rechazarse la alegación de la existencia de un encuentro casual, pues aprovechando un encuentro que, en principio podría ser fortuito, como se alegaba, ello no evitó que el contacto prohibido, desplegándose una conducta activa, permaneciendo juntos como evidenciaban los testimonios de los Policías que depusieron el plenario. Se afirmó, igualmente, que tampoco se habría producido quebrantamiento del principio 'in dubio pro reo', con mención de la doctrina relativa al mismo.

Se interesó la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida, al estimarse plenamente ajustada a derecho.

Por la Magistrada de Instancia, en la sentencia de fecha 1/07/2021, se analizó inicialmente el delito objeto de acusación, el de quebrantamiento de condena, previsto y penado, en el art. 486.2 CP, junto a sus requisitos, normativo, objetivo, y subjetivo, integrantes de ese tipo penal, con cita de la jurisprudencia que se entendió aplicable al caso de autos.

Se examinó seguidamente cada uno de ellos, principiando por el elemento normativo -que no es objeto de contienda- con remisión a la sentencia dictada en trámite de conformidad, por la que se condenó al acusado, entre otras, a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dª Zaida, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de un año, constando en las actuaciones que el acusado fue notificado de dicha medida (pena), y requerido de su cumplimiento del mismo día de su dictado, con los apercibimientos legales, estando también a vigente al día de los hechos objeto de acusación, según obraba a los folio 79 a 87 de las actuaciones.

Se entendió que también quedaba acreditado que el acusado, voluntariamente, incumplió dicha pena, al ser detenido por la Policía Nacional cuando se encontraba en compañía de su ex pareja. Se mantuvo, en este sentido que, aunque el acusado se acogió a su derecho a no declarar, y que la perjudicada, aun afirmando que el día de los hechos estaban juntos, pero que se encontraron por casualidad porque creía que la pena ya no estaba vigente porque le había llamado una persona de los servicios sociales, que le dijo que ya podía verse con el acusado, se contaba con la declaración de los Agentes de la Policía que procedieron la detención del acusado en el lugar de los hechos. Se sostuvo que ambos Agentes coincidieron señalar que se encontraban patrullando, cuando vieron a una pareja frente a la boca de metro de Batán, y que cuando acusado se percató de su presencia, se alejó de la mujer, de forma sospechosa, motivo por el cual procedieron a su identificación, constándole una pena de alejamiento de la persona con la que se hallaba. Se entendió que la declaración prestada por tales Policías que vieron cómo el acusado y la perjudicada se encontraban juntos, constituía prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asistía al acusado, sin que se pudiese generar dudas sobre su correcta actuación en el desempeño de su cargo.

Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP, entendiéndose aplicable la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22.8 CP, al constar en las actuaciones que el acusado había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 28/10/2013 y 21/09/2015, por la comisión de sendos delitos de quebrantamiento. No se estimó la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y ello, con cita de la doctrina relativa a los elementos que han de concurrir para su apreciación. Y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.3º CP, se impuso al acusado las penas, antes referenciadas, así como el pago de las costas.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación ésta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria, y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, dadas las vías argumentadas en el recurso, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Señala a este respecto el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos.

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ( STS de 2/12/2003).

Indicar, a la par, según subraya la jurisprudencia, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio 'in dubio pro reo', que es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741LECRIM., cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La doctrina también afirma que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006).

CUARTO.-Ha de señalarse, como también refleja la resolución combatida, que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II CP (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005). Aunque más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020) ha precisado, en relación al bien jurídico protegido en el art. 468 CP, que 'es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)'.

Esta resolución, además, sostiene que 'la STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del art. 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas'.

Tal criterio -según aquella resolución- también se reproduce en la STS núm. 650/2019, de 20/12, al sostener que 'es más, el propio 'nomen iuris' del delito de quebrantamiento de condena, da idea del bien jurídico protegido y de su significado, que es la quiebra o falta de acatamiento a una resolución judicial de carácter penal, más allá de la implicación personal que tiene mediante su afectación a una persona concreta. También hemos dicho que este delito no tiene un perjudicado particular, sino que, en cualquier caso, solamente podemos hablar de afectados, que, en todo caso, pueden denunciar los hechos, puesto que se trata de un delito público. Pero, en suma, no contiene este delito una víctima en particular, en razón del bien jurídico protegido por la norma penal'.

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, ya referidos en la sentencia recurrida, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, y Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito ha sostenido que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). En este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009). Y más recientemente, STAP Málaga, Sección 3ª, núm. 141/2015 de 25/03, Zaragoza, Sección 1ª, núm. 365/2014 de 4/12, y Valencia, Sección 1ª, núm. 449/2012 de 13/09.

Conviene, igualmente, precisar, dado el motivo también argüido en el recurso, según criterio sentado por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12) que 'actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del art. 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados'. Y tal resolución sigue diciendo, que 'la jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar ( STS núm. 90/2016, de 17/02, núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10)'.

En el presente caso las medidas que se entienden vulneradas ha sido las penas de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, siendo Dª. Zaida, la ex pareja sentimental del acusado al momento de los hechos, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 CP.

QUINTO.-Ha de mantenerse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

SEXTO.-Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, y partiendo de anteriores pronunciamientos, del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, en modo alguno, puede justificarse la pretendida inexistencia del elemento subjetivo del injusto del delito objeto de condena, y por ende, tampoco puede entenderse la indebida aplicación de este tipo penal de quebrantamiento de condena, ya que concurre suficiente prueba de cargo sobre los elementos, normativo y objetivo, de este delito , por la vulneración de las indicadas penas de prohibición de acercamiento y de comunicación, sin haber sido éstos cuestionados en el recurso formulado, tal y como sostuvo el Ministerio Público en su escrito de impugnación.

Indicar a este respecto que consta en las actuaciones la sentencia núm. 448/2018, dictada en trámite de conformidad, y firme en esa data de 25/09/2018, por la que se impusieron al ahora Apelante las citadas penas de prohibición respecto a Dª. Zaida, en los términos aludidos, por término de un año, habiendo sido notificado y requerido en esa misma fecha, según diligencia de igual data, con las advertencias de concurrir en un delito de quebrantamiento, habiendo quedado enterado en entonces penado de las mismas y de las consecuencias de su incumplimiento, y estando tales sanciones vigentes entre los días 25/09/2018 al 24/09/2019, y por tanto, al momento de los hechos -18/11/2018- (folios 79 a 90), según también se constata de la certificación expedida en fecha 4/04/2019 (folio 91).

Concurre también suficiente prueba de cargo respecto al elemento objetivo, esto es, la vulneración de esas penas de prohibición de aproximación y de comunicación, en los concretos términos aludidos, con la persona beneficiada por esas penalidades, Dª. Zaida (minutos 02,01 a 05,30), que reconoció tanto el encuentro como la conversación mantenida con D. Eusebio, por presuntamente una llamada de una asistencia social, que le dijo que la pena había quedado sin vigencia, y que su ex pareja podía volver al domicilio de ambos, lo que debe descartarse, como así sostuvo en el Ministerio Fiscal en trámite de informe, atendiendo al lapso temporal habido entre la sentencia firme dictada en fecha 25/09/2018, y el momento de producción de los hechos, 18/11/2018, habiendo solo trascurrido unos dos meses entre ambos, sobre el periodo de pena impuesta, que lo fue de un año. Incidir, conforme a los parámetros interpretativos aludidos en el escrito de interposición, que, a diferencia de lo sostenido, en Dª. Zaida no se aprecia la persistencia en la incriminación, por cuanto que en sede de instrucción (folios 55 y 56), la testigo no hizo mención alguna a los extremos mantenidos en el juicio oral, sosteniendo que tal encuentro se produjo cuando iba con su tía de hacer la compra, y que solo se saludaron, y sin perjuicio de indicar que aquellas manifestaciones, a criterio de esta Sala de Apelación, atendiendo al concreto motivo ya antes referenciado, deben ser únicamente entendidas exculpatorias.

Recordar, a estos mismos efectos, que esta Sección (por todas, la STAP Madrid, Sección 27, de 10/12/2020) viene sosteniendo sobre el pretendido consentimiento de la persona beneficiada por esas penalidades, con expresa mención del Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25/11/2008, que 'en los casos de medidas cautelares de alejamiento, o penas, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP', siendo tal criterio mantenido por la actual doctrina del Excmo. Tribunal Supremo, y entre ellas, la reciente STS núm. 140/2020, de 12/05 que afirma que 'este delito de quebrantamiento de una medida cautelar, eventualmente una condena, no tiene un acusado componente personal, nos lo proporciona la idea de la irrelevancia de su indiscutible comisión cuando es consentido por la víctima, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia (la última resolución judicial en este sentido la constituye la STS núm. 667/2019, de 14/01/2020, que sostiene que el consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena o medida, no es -ni siquiera- idóneo para sustentar una atenuante analógica). En ese caso, hemos dicho que el consentimiento de la víctima se torna indiferente porque el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y especialmente el obligado acatamiento de sus resoluciones, razón por la cual se demuestra que si bien el delito puede afectar a una persona, esa persona, como hemos dicho, no es el perjudicado por el delito. En suma, no se valora tanto el comportamiento de la víctima, como el incumplimiento de las resoluciones judiciales, sin que puedan dejarse a la decisión o consentimiento de aquella persona a la que protegen'.

Y como tuvo en cuenta por la instancia, de forma lógica y racional, se cuenta con las testificales del Policía Nacional núm. NUM001 (minutos 05,59 a 07,32), y de la Agente núm. NUM002 de igual Cuerpo, por sistema de videoconferencia (minutos 08,30 a 10,06), que sostuvieron de forma persistente, y coherente entre sí, lo que igualmente se advera de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaria de La Latina, de fecha 18/11/2018 (folios 2 a 22), que procediendo a la identificación de ambas personas, y que les saltó que sobre el detenido pesaba esas prohibiciones, a la par, de señalar ambos que el motivo de la detención de D. Eusebio, que estaba junto a una mujer, Dª. Zaida, hablando, en las inmediaciones de la calle Villamanín, cerca de la Estación de Metro de Batan, fue, precisamente, el comportamiento del acusado, dado que, al detectar su presencia, éste se alejó de forma sospechosa de Dª. Zaida, siendo más descriptica las afirmaciones de la segunda Policía al reseñar que 'el varón se separó como para aparentar que no tenía relación con la mujer'.

Incidir, a su vez, que el acusado, y hoy Recurrente, no obstante aludir en sede de instrucción que 'el día 18 estaba de pasada, que salió del metro ebrio, y que no recordaba casi nada', extremos que no constan siquiera aludidos por Dª. Zaida, como tampoco referenciados en la indicada prueba documentada, sin que el mismo, a su vez, quisiera ser reconocido por médico-forense, en fecha 19/11/2018 (folio 25), en el acto del plenario se acogió a su derecho a no declarar. Y ello, sin necesidad de también reflejar, dada tal aptitud silente en el acusado, que corresponde a éste la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13/06/2003, y STAP Madrid, Sección Sexta, de 12/12/2008), así como que, la negativa a declarar, cual acaece al caso de autos, es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio ( STS de 4/10/2006), sin que, en modo alguno, el silencio en cuestión suponga el cumplimiento del referido deber que le incumbe, ni resulte equiparable a una negación de los hechos, y sin que, por tal comportamiento silente, el hoy Recurrente haya proporcionado una mínima explicación plausible a los hechos objeto de acusación.

Señalar, igualmente, dadas las manifestaciones objetivas de los Agentes de la Policía Nacional, que este Tribunal ad quem también viene sosteniendo (por todas, la STAP Madrid, Sección 27, de 20/10/2021), de que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que declaraciones de los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, conforme dispone el art. 717LECRIM, tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables según las reglas del criterio racional ( STS 10/10/2005, 27/09/2006 y núm. 93/2008, de 15/02; y STAP de Madrid, Sección 27ª, 31/01/2008; Sección 15º, núm. 480/2012, de 28/12, Sección 15ª, núm. 286/2014, de 28/04; y Valencia, Sección 4ª, núm. 777/2015 de 26/11), y que estas declaraciones testificales prestadas en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia ( STS 2/12/1998). Esta doctrina, igualmente, afirma que estos Funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho ( STS 27/09/2006), lo que así ha acaecido, y ha sido analizado de forma racional y motivada por la instancia.

Pues bien, de tal elemento probatorio, debe también necesariamente inferirse que de este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia impugnada, pese a ser D. Eusebio conocedor del elemento normativo del tipo penal, actuó con intención de vulnerar esas penas de prohibición, vulnerando, de forma consciente, las concretas circunstancias sometida a esta alzada, es decir, su obligación de aproximarse y de comunicarse con Dª. Zaida, por cuanto que, en el hipotético supuesto de producirse una supuesto encuentro casual, se mantuvo en tal lugar y conversó con aquélla, hasta que percibió la llegada de la Policía, pero sin ausentarse de forma inmediata, según decretó la sentencia condenatoria de fecha 25/09/2018, que como antes se ha expuesto, fue dictada unos meses antes a tal encuentro, y todo ello, denota y demuestra necesariamente una voluntad renuente en su ilícito actuar, que satisface el citado elemento subjetivo de este ilícito penal, lo que inevitablemente determina la confirmación del ilícito penal por el que resultó condenado.

Ha de recordarse, a la par, que la doctrina al valorar el elemento subjetivo del injusto señala que ha de concurrir suficiente prueba de cargo, de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la persona acusada. Y como también se indica por la jurisprudencia ( STS núm. 1348/2011, de 14/12), la ausencia de criterios objetivos en la determinación de este extremo, obliga a acudir a la valoración de la voluntad de las personas involucradas en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con la Juzgadora de Instancia, según inferencia de los actos previos e inmediatos al momento de la detención del acusado, antes referidos, que es plenamente factible entender que el acusado en el concreto momento de producción de los hechos, era plenamente conocedor de hallarse vulnerando esas penas de prohibición, y en consecuencia que en D. Eusebio existía un ánimo de vulnerar los elementos, cognoscitivo y volitivo, de este tipo penal. A ello, no es óbice, como se alude en la sentencia recurrida, que ese inicial encuentro pudiese ser fortuito, pero el acusado, en vez de adoptar las medidas necesarias para la plena observancia de esas penas, en los concretos términos aludidos, pudiendo haberse perfectamente alejado de Dª. Zaida, se mantuvo en el radio de la distancia de seguridad, el de 500 metros, y conversó con ella, a sabiendas de las sanciones que pesaban sobre el mismo, lo que necesariamente supone una extralimitación de ese inicial encuentro casual, y en consecuencia, integra el delito objeto de condena.

SÉPTIMO.-Destacar, a la par, que la aludida prueba, las expresadas testificales de Dª. Zaida, y, esencialmente, la de los Policías Nacionales, incluso a pesar de la aptitud silente del acusado, junto con la documentación antes expresada, se integran en la de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por la Juzgadora a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien falta de lógica, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar, como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02), que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Circunstancias, las alegadas, que han de entenderse inoperantes al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada de Instancia que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio. Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y lícita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido a la Juzgadora a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados. De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por aquélla, no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de D. Eusebio no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo efectuado por la Juzgadora a quo, ni por ende, del principio 'in dubio pro reo', ni por supuesto del tipo penal objeto de la actual condena, y es por ello que su análisis ha de ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eusebio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 1 de julio de 2021, la núm. 309/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 544/2019; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.