Sentencia Penal Nº 54/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 28 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA (SECCIÓN PRIMERA)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 41/2021

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

-SENTENCIA Nº 54/2022-

Señores:

Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a veintisiete de junio de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de SALAMANCA (SECCIÓN PRIMERA), seguida por delito relativo a distribución y facilitación de difusión de pornografía infantil, contra Jesús, en virtud del recurso de apelación interpuesto por éste mismo representado por el Procurador D. Eduardo Gutiérrez Arribas e inicialmente defendido por el Letrado D. Fernando Javier López Álvarez, renunciando a la defensa de su patrocinado mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2021, designándose Letrado por el Colegio de Abogados a D. José Julio Hernández López, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y,ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.

Antecedentes

P RIMERO. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 29 de diciembre de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'En el marco de las denominadas operaciones Cíclope y Torrix, llevadas a cabo respectivamente por los Grupos primero y tercero de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial, en las que se investigaba delitos relacionados con la tenencia y distribución de pornografía infantil a través de Internet y a los usuarios de Internet que estuvieran descargando y compartiendo abundante pornografía infantil en las redes Peer To Peer (P2P), en concreto en la red Emule, se detectó que a través de la conexión con IP: NUM000 y en un espacio de tiempo comprendido desde el 07/03/2019 a la 01:08 horas hasta el 18/03/2019 a las 07:36 horas, se subió a la red de internet seis archivos de contenido pedófilo y que a través de la conexión IP NUM001, entre las 10:00 horas del día 29/08/2019 hasta la 01:30 horas del día 30/08/2019, se subieron a la red nueve archivos cuyo contenido también está relacionado con material sexual de menores.

En virtud del Auto de 14/10/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca y del Auto de fecha 24/09/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca , que inicialmente llevaron a cabo la instrucción, se acordó identificar al usuario de referidas conexiones IP, oficiando a tal fin al Proveedor del Servicio a Internet, Telefónica, resultando ser el acusado Jesús, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Una vez identificado este usuario, hoy acusado y, determinado su domicilio en CALLE000 número NUM003 de DIRECCION001 (Salamanca) y con teléfono NUM004, la instrucción fue continuada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, que acordó mediante Auto de 5/03/2020 la entrada y el registro en el citado domicilio, lo cual se llevó a cabo el día 10/03/2020.

Durante la práctica de referida diligencia, se descubrió que en una habitación del domicilio del acusado, tenía conectados tres equipos informáticos a la red de Internet, uno de los cuales, el ordenador portátil marca Asus modelo A93S, cuyo único usuario era el acusado, se encontraba en marcha, conectado a la red Emule, descargándose y necesariamente durante la descarga compartiendo numerosos archivos de video, en su mayoría con nombres alusivos a pornografía infantil, (pthc, preteen, hussyfan, lolita 10 Yo, R@ygol, etc).

A este equipo informático estaban conectados siete discos duros extraíbles, que junto con el disco interno del ordenador portátil fueron intervenidos por la policía durante la práctica del registro, siendo los discos intervenidos los siguientes:

1. Disco duro interno, marca Seagate, modelo Barracuda 7200.12 con número de serie NUM005 de 1TB; extraído de ordenador portátil marca Asus modelo A93S con número de serie NUM006;

2. Disco Duro externo marca Trekstor, de 3 TB y número de serie NUM007;

3. Disco Duro externo marca Samsung de 2 TB y número de serie NUM008;

4. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB con numero serie NUM009;

5. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 3 TB, con numero serie NUM010;

6. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB, con numero serie NUM011;

7. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB, con numero serie NUM012;

8. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB, con numero serie NUM013; Del que se extrae un disco duro interno de 2 TB, de la marca Seagate, modelo Barracada y con número de serie: NUM014.

Realizada por la fuerza actuante una búsqueda general en carpetas y archivos del propio ordenador portátil marca Asus modelo A93S inspeccionado, se pudo comprobar in situ que existían un número importante de archivos, cuyos nombres hacen alusión a pornografía infantil, los cuales una vez abiertos, se verificó que era ese su contenido.

También se inspeccionó por las agentes in situ los siete discos duros extraíbles conectados al equipo informático, resultando que tenían un elevado número de archivos de video de contenido pedófilo, en el que aparecen en muchos de ellos, niños y niñas prepúberes desnudos y/o manteniendo relaciones sexuales con adultos.

Mediante examen pericial de los discos duros incautados al acusado, efectuado por la Sección de Ingeniería e Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, se encontró que en el disco duro interno de 1 TB, marca 'Seagate', modelo barracuda 7200.12 con número de NUM005 (vestigio 1), el acusado tenía instalados los programas de descarga e intercambio de archivos Emule y Ares, que habilitan para la descarga y compartición de archivos de diferente contenido, entre otros, de pornografía infantil.

Asimismo, se localizaron un total de 7.529 archivos de pornografía infantil, de los cuales 7.521 son vídeos y 8 son fotos.

Entre los archivos encontrados, 91 de ellos son de especial crudeza al aparecer abusos sexuales graves a menores de muy corta edad (entre 1 y 5 años), apareciendo en alguno de ellos hombres adultos que realizan penetraciones bucal (felaciones), vaginal a menores comprendidos entre dicha edad; en otros se realizan por adultos prácticas sexuales a menores de edad mientras son atados o amordazados y en algún otro archivo aparecen menores y adolescentes semidesnudas con animales (perros), que lamen los pechos o los genitales de las menores.

Al menos 150 archivos de pornografía infantil fueron descargados utilizando el programa Emule, de los que 54 fueron además compartidos con otros usuarios de la red. Asimismo, 6.043 archivos de pornografía infantil encontrados fueron descargados y compartidos utilizando el programa Ares.

40 de los archivos de especial crudeza fueron compartidos, 39 de ellos con la aplicación Ares y 1 con la aplicación Emule.'

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'D ebemos condenar y CONDENAMOSal acusado Jesús como autor responsable de un delito de corrupción de menores, en la modalidad de facilitación de difusión de pornografía infantil tipificado en los arts. 189.1 b ) y 189.2 b ) y e) CP en su redacción actual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante DIEZ AÑOS y al pago de las costas del procedimiento.

Se le impone, asimismo, la medida de libertad vigilada durante SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido será objeto de ulterior determinación'.

T ERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Jesús en el que vino a argumentar como motivo de impugnación, en primer lugar, al amparo del art. 846 bis C.a) en relación con el art. 851, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de normas y garantías procesales, omisión de hechos probados y error en la apreciación de las pruebas; en segundo lugar infracción de Ley por aplicación indebida del art. 189.2 del Código Penal, e infracción de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta e inaplicación del art. 189.5 del CP; y en tercer lugar vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por inaplicación del principio de presunción de inocencia en el delito del art. 189.2 del CP. Por ello, solicitó se dicte sentencia por la que, revocando íntegramente la Sentencia recurrida, en su lugar se dicte otra por la que se absuelva al acusado DON Jesús, con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se dicte sentencia condenatoria por aplicación del tipo penal previsto en el art. 189.5 del CP.

C UARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, que solicitó se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 14 de junio de 2.022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.

Fundamentos

P RIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

La sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2.021, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, condena a Jesús como autor responsable de un delito de corrupción de menores, en la modalidad de facilitación de difusión de pornografía infantiltipificado en los arts. 189.1 b) y 189.2 b) y e) CP en su redacción actual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante DIEZ AÑOS y al pago de las costas del procedimiento. Se le impone, asimismo, la medida de libertad vigilada durante SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido será objeto de ulterior determinación.

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamancaconsidera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de facilitación de difusión de pornografía infantiltipificado en los arts. 189.1.b del Código Penal concurriendo los subtipos agravados previstos en el art. 189.2 b) Código Penal en su redacción dada por la LO 8/2021 de 4 de junio, (hechos que revisten carácter especialmente degradante o vejatorio, o se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual), concurriendo asimismo el subtipo agravado previsto en el art. 189.2 e) del CP (material de notoria importancia). Razona que la conducta del acusado no se limita a la tenencia de este material, lo que daría lugar al tipo del artículo 189.1 del Código Penal, y la extiende a la compartición con otros usuarios conectados a las redes Per to Permediante la utilización de programas de intercambio de archivos Emule y Ares.

La defensa del acusado Jesús recurre la sentencia dictada, ysolicita se dicte otra por la que se le absuelva al con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se dicte sentencia condenatoria por aplicación del tipo penal previsto en el art. 189.5 del CP, es decir, tenencia de pornografía infantil, y no distribución en su modalidad de favorecimiento. En primer lugar,invoca quebrantamiento de normas y garantías procesales, y así omisión en los hechos probados y error en la apreciación de las pruebas, ya que toda la prueba testifical, documental y pericial practicada pone de manifiesto que la instalación de los programas EMULE y ARES conlleva la descarga, compartición y almacenamiento de forma 'AUTOMÁTICA'de los archivos contenidos en dichos programas, y ello no consta en los hechos probados y en ese sentido se valorada incorrectamente la prueba práctica, y es esencial para la calificación de los hechos; y además ese omite que el acusado es una persona de 64 años con un deteriorado estado de salud, que carece estudios secundarios y sin conocimientos informáticos. En segundo lugar, alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 189.2 del Código Penal, e infracción de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por lo que se refiera a la distribución de la pornografía infantil, que no concurría, e inaplicación del art. 189.5 del CP, que se refiere a la tenencia y que es el que concurriría subsidiariamente; y directamente relacionado con éste motivo, en tercer lugar vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por inaplicación del principio de presunción de inocencia en el delito del art. 189.2 del CP.

Por su parte el Ministerio fiscal solicitó la íntegra estimación de la sentencia dictada, impugnando el recurso presentado.

S EGUNDO.- Aun cuando el recurrente estructure su recurso en tres motivos apartados distintos, y así (1) quebrantamiento de las garantías procesales (por no hacerse mención en los hechos probados) y por incorrecta valoración de la prueba, (2) infracción en la aplicación del precepto legal - en concreto el tipo de favorecimiento de la distribución de pornografía infantil del artículo 189.2 del Código Penal- cuando el concurrente será simplemente el de la tenencia del artículo 189.5, y (3) por último, vulneración del principio de presunción de inocencia a la hora de aplicar tal tipo por no haber prueba suficiente, lo cierto es que parece ser único el fundamento de la impugnación, y que viene a ser el hecho de que los programas utilizados, Per to Per (P2P) y programas Emule y Aresconlleva la descarga, compartición y almacenamiento de forma 'AUTOMÁTICA'de los archivos contenidos en dichos programas, y ello no consta en los hechos probados y en ese sentido se valora incorrectamente la prueba práctica, y se aplicado indebidamente el tipo penal del 189.5, cuando a los sumo debiera ser el de simple tenencia, no siendo en todo caso suficiente la prueba para vulnera el principio de presunción de inocencia.

Y resulta que leído detenidamente la sentencia y repasado el juicio, y revisando el proceso de valoración probatoria se llega a la conclusión inequívoca de que carece de razón el recurrente, y que efectivamente sí que se hace constar en los hechos probados que esa descarga y compartición de archivos a través de los citados programas es automática (Durante la práctica de referida diligencia (de registro) , se descubrió que en una habitación del domicilio del acusado, tenía conectados tres equipos informáticos a la red de Internet, uno de los cuales, el ordenador portátil marca Asus modelo A93S, cuyo único usuario era el acusado, se encontraba en marcha, conectado a la red Emule, descargándose y necesariamente durante la descarga compartiendo numerosos archivos de video, en su mayoría con nombres alusivos a pornografía infantil) , siendo necesario y automático a estos efectos términos sinónimos; y que se hubiera hecho un correcto proceso de valoración de la prueba que en todo caso compartimos, porque ese automatismo que se invoca por el recurrente, es un automatismo buscado y asumido por el gran usuario del sistema que era el recurrente, es decir, una cualidad del sistema que es necesariamente conocida, no dejando de ser un aspecto técnico que se conoce, se busca y se usa y se incide en el uso, máxime en el caso de un usuario de tan dilatada trayectoria en el tiempo como es el acusado, que este proceso de valoración lleva necesariamente a la conclusión de que el acusado con su acción consciente y querida se dedicaba a favorecer la distribución de la pornografía infantil, y que además esta prueba es suficiente para enervar el principio de presunción inocencia, y más allá de todo duda razonable, y demostrativa de que concurre la modalidad de favorecimiento en la distribución de pornografía que va mucho más allá de la tenencia.

TERCERO.- En la medida que el recurso planteado por el condenado se centra en el proceso de valoración de la prueba,con invocación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española, cuestionando que exista suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, cabe decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La ST S 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'. Y sin olvidar queotra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, por la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: ' El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia'.

C omo es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal:a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que ' el principio ' in dubioproreo' ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que 'La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que 'el principio ' in dubioproreo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Part iendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba practicada de los más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indiciaria practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de facilitación de la distribución de la pornografía infantil de los artículos 189.1 y 2 del Código Penal, tal prueba es suficiente y más allá de toda duda razonable. Al contrario de lo argumentando por la defensa, y comprobado lo que ha sido el juicio y el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia, que compartimos plenamente, podemos afirmar que la sentencia llega a la conclusión condenatoria valorando correctamente la prueba practicada.

CUARTO.- Porco cabe añadir a la completa y detallada valoración probatorio realizada por la sentencia dictada en la instancia.Considera el recurrente que si bien utilizaba, como usuario, los programas informáticos gratuitos P2P, EMULE y ARES, y que en las fechas y horas indicadas se descargó archivos compartidos por dichos programas de contenido pedófilo, con fotografías y vídeos de personas menores y mayores de edad, realizando prácticas sexuales, tal y como consta en los informes que obran en autos, y los almacenó, lo hizo de forma GRATUITA Y AUTOMÁTICA, y en este sentido lo dijeron todos los testigos y peritos especializados. Se trata de un acto único el que supone al mismo tiempo la descarga y la AUTOMÁTICA compartición, y se produce por mor del diseño del programa, y en este sentido no estarían identificados los usuarios con quienes compartió. No hay dolo, ni acto voluntario o intencionado alguno, y no existe intención de distribuir a terceros, y en este sentido, lo que ha quedado acreditado es que por su parte se descargó y visionó lo que ya estaba exhibido y distribuido en las redes utilizadas.Sin embargo, la prueba practicada pone de manifiesto la concurrencia del elemento objetico y subjetivo del delito por el cual se le codena.

La sentencia comienza con un exhaustivo estudio del tipo ante el que nos encontramos y en los que se encuadra los hechos enjuiciados, con referentes jurisprudenciales, siendo un delito de mera actividad en su modalidad no de creación de material, sino de divulgación de ese material, perpetuando el atentado contra la indemnidad sexual el niño, facilitando su difusión. Por lo que se refiere el elemento objetivo del delito, se consigue mediante la utilización de la red de intercambio de archivos Peer to peer/P2P, la utilización programas e- Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas 'Incoming' y 'MyShared folders' ( STS 4297/2019), ya que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. Y en lo referente al elemento subjetivo ( STS 240/2020, por referencia a las 1012/20210), exigiéndose algo más que la prueba del uso del programa, y así puede ser valorado el número de archivos compartidos, los almacenados , el número de veces compartidos..., valiendo el dolo eventual, esto es, el conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido; y para la modalidad agravada, partiendo de que en todo caso es degradante y vejatorio elaborar o facilitar este material, el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado (desproporción de órganos, uso de violencia, conductas pervertidas que va en contra de la esencia del ser humano).

Y se llega a la conclusión, por ser suficientes las pruebas practicadas en el acto del juicio, que constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia de referido delito básico y de los subtipos agravados, siendo estas pruebas : a) la declaración de los policías con carné profesional nº NUM015 y NUM016 que han depuesto como testigos-peritos, que explicaron pormenorizadamente toda la operación que dio con la localización del acusado, mediante el rastreo de la red Emule en busca de usuarios que descargan y comparten abundante pornografía infantil, que lo hizo en la forma indicada en los hechos probados, y que además explicaron el funcionamiento delas redes Per to Per (P2P) y del programa Emule y Ares que el acusado tenían instalados en su ordenador portátil, y como se produce el descargado y el intercambio, y el almacenaje de la información descargada en carpeta incoming, lo que implica automáticamente el ponerlo a disposición de otros, hasta que el usuario no los extrae o borra, y añadiendo que cuantos más archivos se descarguen y compartan, más facilidad tiene de seguir haciéndolo; b) documental consistente en imágenes extraídas de referidos archivos compartidos desde las IP mencionadas, detectados por la Unidad central de Ciberdelincuencia; c) pericial del inspector de policía con carné profesional nº NUM017, que participó en la elaboración del informe pericial, quién matizó alguna diferencia de funcionamiento entre ambos programas, aclarando que dichos programas vienen configurados por defecto para descargar y compartir de forma automática, de modo que si sólo se quiere descargar y no compartir, deberá activarse la opción de no compartir; d) documental consistente en atestado, debidamente ratificado, que documenta diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado, por el agente NUM016, con el resultado de encontrar tres equipos informáticos, uno portátil, funcionando y conectado a la red Emule, que se encontraba descargando y compartiendo con el resto de usuarios de referida red durante la descarga, cuatrocientos treinta y dos archivos según constaba en la carpeta de compartidos del citado programa que examinó el policía con carné profesional nº NUM016, apareciendo entre ellos un número elevado de archivos con nombres alusivos a pornografía infantil; y además siete discos duros extraíbles, comprobado como en el propio ordenador, en capetas y subcarpetas de los discos duros externos había numerosos archivos de pornografía infantil, imágenes que obran incorporadas como documentales, y que exhibidas al acusado, no es capaz de explicar; e) informe pericial elaborado por la Sección de Ingeniería e Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, ratificado y ampliamente explicado en el acto de juicio por el policía NUM017, que hizo un estudio de los discos duros encontrados en el registro, que acreditan que en el primer disco estaba instalado el programa Emule y Ares, y dónde se localizaron un total de 7.529 archivos de pornografía infantil, de los cuales 7.521 son vídeos y 8 son fotos, y así 150 archivos de pornografía infantil de los 7529 encontrados, fueron descargados utilizando el programa Emule, de los que 54 fueron además efectivamente compartidos con otros usuarios de la red y 6.043 archivos de pornografía infantil fueron descargados y compartidos en el sentido de ser puestos a disposición de los usuarios de la red, utilizando el programa Ares, siendo 91 de los archivos de especial crudeza, de los que fueron compartidos 40, 39 de ellos con la aplicación Ares y 1 con la aplicación Emule (penetraciones bucales y vaginales por parte de adultos a menores de entre 1 a 5 años, relaciones sexuales de adultos con menores amordazadas y atadas y prácticas sexuales con animales), apareciendo fotogramas en el atestado y , siendo visionados en el juicio 11 vídeos extremos, pudiendo efectivamente comprobar esas prácticas; f) reconocimiento del acusado de ser el único usuario del ordenador portátil, si bien manifestó ex novo que los programas Emule o Ares se los instaló una tercera persona. Por la especial crudeza de 91 de los archivos, y por el número de archivos compartidos (54 fueron compartidos utilizando el programa Emule y otros 6043 fueron descargados y compartidos mediante Ares), se considera la concurrencia de los tipos agravados del art. 189.2 b) y e). Respecto del elementos subjetivo del delito, considera al sala enjuiciadora que existe en la modalidad de dolo eventual, sabiendo que el uso de los programas Emule y Ares suponía no sólo la descarga, sino también la compartición automática poniéndolo a disposición de otros usuarios, lo que se induce del gran número de archivos guardados en los discos duros, ser usuario de Emule y Ares de 2008 y utilizar el ordenador portátil desde diciembre de 2012, uso habitual y continuo de dichos programas a la vista del elevado número de archivos de todo tipo descargados constando en la pestaña estadísticas de Emule, la utilización de términos de búsqueda en el ordenador alusivos a pornografía infantil, descarga y compartición a través de Emule en el momento expreso de la entrada y registro, conocimientos en la materia suficiente por el uso habitual a través del tiempo a pesar de no ser experto informático lo que no es necesario, almacenaje de numerosos archivos de pornografía infantil en sus discos duros con clasificación de los mismo por materia ('infantiles', 'jóvenes', 'maduras', 'lésbicas', 'enanas', 'escolares', 'animales', etc).

QUIN TO.- Por otra parte, compartimos plenamente el exhaustivo y completo examen jurídico y jurisprudencial realizado por la sala enjuiciadora a la hora de incardinar los hechos que reflejan la prueba practicada en el artículo 189.1 y 2 del Código Penal , favorecimiento de la distribución de la pornografía infantil, y a la vista de la prueba documental aportada, y especialmente de la testifical y pericial practicadas, y poco queda por decir, alcanzándose la plena certeza y absoluta convicción de que el acusado, no se limitó a la tenencia o posesión del dicho material pedófilo, sino que lo difundió, lo distribuyó a terceros con los que compartía dicho materiales través de las prestaciones de los propios programas instalados.

Debe recordarse el exigible deber de protección de la indemnidad sexual de los menores, como personas especialmente vulnerables, y que incumbe al Estado Español en los términos precisados en el Convenio de Lanzarote del Consejo de Europa para la protección de los menores contra la explotación y el abusos sexual, de 25 de octubre de 2007, Convenio que ratificado por España por Instrumento de ratificación publicado en el BOE del 12 de noviembre de 2010, y desde ese momento integrante del ordenamiento jurídico español por mor de lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Española, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que en su día determinó la profunda reforma que experimentan los tipos de pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, que extiende la protección a los menores de 16 años y en muchos tipos penales hasta la mayoría de edad. Y sin que se pueda olvidar que la reciente Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protecciónintegral a la infanciay la adolescencia frente a la violencia, y que ha venido siendo reiteradamente solicitada a España por el Comité de los Derechos del Niño, organización que en el ámbito de la Naciones Unidas se encarga por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990.de vigilar el cumplimiento de la Convención Sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990), y con ocasión del examen de la situación de los derechos de la infancia en España en 2018, reiteró a nuestro país la necesidad de la aprobación de una ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, que debía resultar análoga en su alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género, LO 8/2015que da un concepto amplio de violencia dentro del cual se incluye, entre otros muchos, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, y la pornografía infantil. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales' ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal .

En este sentido invoca el recurrente, que el mero automatismo del uso de programa no puede servir para verificar la existencia de dolo (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009), máxime cuando el autor no tiene conocimientos informáticos. Y es muy distinto poseer material, que no conlleva privación de libertad, que distribuir, que sí que conlleva, y en el presente caso no hay prueba alguna de la que se deduzca su intencionalidad de distribuir archivos de contenido pedófilo, no hay un plan premeditado del que se deduzca la voluntad de distribuir dichos archivos, ni hay tampoco acto distinto y más allá del necesario para descargar los archivos y utilizarlos para uso propio, ni hay prueba de sus conocimientos informáticos.

Tan sólo habría que incidir en el aspecto que invoca el recurrente, que hace equivaler el automatismo del funcionamiento del sistema, con ausencia por su parte de intencionalidad en la comisión del delito, en la negación del elemento subjetivo del delito, olvidando que este automatismo en la descarga y compartición, no deja de ser una característica específica de estos programas, un aspecto técnico que se conoce y se asume y de ahí, como dice el relato de hechos probados que al menos 150 archivos de pornografía infantil fueron descargados utilizando el programa Emule, de los que 54 fueron además compartidos con otros usuarios de la red y que asimismo, 6.043 archivos de pornografía infantil encontrados fueron descargados y compartidos utilizando el programa Ares. 40 de los archivos de especial crudeza fueron compartidos, 39 de ellos con la aplicación Ares y 1 con la aplicación Emule.

Como invoca la propia sentencia de instancia y debe ser recordado, dice la sentencia d el Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020, s, recordando la Sentencia 429/2019, de 27 de septiembre de 2019, a l respecto de la red de intercambio de archivo Peer to peer/P2P; utilización programas e-Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas 'Incoming' y 'MyShared folders'; y archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil, que ' entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo : en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009 , de 23 de julioJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 23/07/2009 (rec. 6/2009 )Delito de pornografía infantil. Jurisprudencia de la Sala: las redes de intercambio de archivos peer to peer/P2P. , con remisión a otras anteriores ( SSTS921/2007, de 6-11Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-11-2007 (rec. 10414/2007 ); 292/2008 , de 28-5Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/05/2008 (rec. 2002/2007 )Delito de pornografía infantil. Jurisprudencia de la Sala: las redes de intercambio de archivos peer to peer/P2P.; 696/2008 de 29-10Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-10-2008 (rec. 279/2008 ); 739/2008 , de 12-11Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-11- 2008 (rec. 10673/2008 ); 797/2008 , de 27-11Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/11/2008 (rec. 313/2008 )Delito de pornografía infantil. Jurisprudencia de la Sala: las redes de intercambio de archivos peer to peer/P2P.; y 307/2009 de 18-2Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 18/02/2009 (rec. 1396/2008 )Delito de pornografía infantil. Jurisprudencia de la Sala: las redes de intercambio de archivos peer to peer/P2P.), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida'.

Y como dice el auto de 1 de julio de 2021 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto al dolo del delito previsto en el art. 189.1 b) CP se refiere, que ' basta conque sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 2476/2009 )). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-04-2010 (rec. 1805/2009 ).

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 240/2020 , de 26 de mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-05-2020 (rec. 3146/2018 ), con mención de otras).

Asimismo, hemos dicho que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera 'facilitación de la difusión' que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos (1377/2011, de 19 de diciembre)..

A la vista del número de archivos compartidos (a l menos 150 archivos de pornografía infantil fueron descargados utilizando el programa Emule, de los que 54 fueron además compartidos con otros usuarios de la red, asimismo, 6.043 archivos de pornografía infantil encontrados fueron descargados y compartidos utilizando el programa Ares, 40 de los archivos de especial crudeza fueron compartidos, 39 de ellos con la aplicación Ares y 1 con la aplicación Emule.'), de la infraestructura informática que tenía el acusado que pone de manifiesto unas aptitudes que van mucho más allá de la simple apariencia formal invocada (hombre de 64 años enfermo sin estudios secundarios e informáticos), del número de años que llevaba utilizando los ordenadores que ha contribuido sin duda a dotarle de conocimientos informáticos (2012), de la reiteración en la utilización de los programas y del tiempo que los lleva utilizando, del hecho de que tenía guardados numerosos archivos de material pornográfico prohibido (cuya búsqueda en la red precisa de la utilización de un lenguaje concreto relacionado con material pedófilo y cuyos datos obraban en el correspondiente informe pericial); que sin duda no podemos dudar del carácter doloso de la acción, siendo inverosímil que desconociera las prestaciones de los programas, que además se contradice abiertamente con la tenencia de tamaño número de archivos de pornografía infantil.

SEXT O.-Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Jesús, en representado por la Procuradora Doña Carmen Rico Sánchez y defendido por el Letrado D. José Julio Hernández López, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, de fecha 29 de diciembre de 2.021, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./