Sentencia Penal Nº 540/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 4/2003 de 02 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 4/03

PROCEDIMIENTO: ABREVIADO 862/99

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 11 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

(Presidente)

Dª MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

D. EDILBERTO GALAN PARRILLA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de

referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA N° 540/03

En Madrid, a dos de junio del año dos mil tres.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción n° 11 de los de Madrid seguida por un delito continuado de estafa y falsedad en documento mercantil contra Luz , nacida en el día, hija de y de y con DNI./Pasaporte, Estíbaliz , nacida en el día, hija de y de y con DNI./Pasaporte y Carina , nacida en el día, hija de y de y con DNI/Pasaporte; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichas acusadas, representadas por el Procurador de los Tribunales y defendidas por el Letrado D. y por la acusación particular de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Ibáñez de la Cardiniere y defendido por el Letrado D. José Antonio Jiménez Gutiérrez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.6 en relación con el art° 74 del Código Penal, b) delito de estafa del art° 248.1 y 249 del Código Penal y c) delito de falsedad en documento mercantil del art° 392 en relación con el art° 390.2 y 3 del Código Pena y reputando como responsables, del delito a) y c) la acusada Luz ; del delito b) son autoras las acusadas Estíbaliz y Carina ; concurre en la acusada Carina la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal; solicitó la imposición de la pena de: a Luz por el delito a) 5 años de prisión, multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art° 56 del CP.) y costas; por el delito c) 2 años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art° 56 del CP.) y costas. A Estíbaliz por el delito b) 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art° 56 del CP.) y costas.

Responsabilidad civil.- La acusada Luz será condenada a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 338.556,13 euros. Las tres acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado en 13.035,95 euros. De dichas indemnizaciones responderá subsidiariamente la entidad Banesto.

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones en el siguiente sentido:

En la primera suprimir a partir de la ultima línea de la primera conclusión, donde pone "firmada por la acusada Carina , mayor de edad ", hasta la fecha que figura en el segundo renglón de la segunda hoja del escrito. Y añadir al final del nombre Estíbaliz "que estaba de acuerdo con tal disposición de los fondos del menor, con ánimo de beneficiarse ilicitamente".

En la segunda modifica en cuanto a considerar en el apartado a los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252, en relación con los artículos que ya figuran, 248.1 y 240.6, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal.

En el apartado b) considerar que es un delito de apropiación indebida del 252 en relación con el 248 y 249 del Código Penal.

En la conclusión tercera, suprime en el delito b la referencia a Carina y sustituirla por Luz .

Suprimir la cuarta y cambiarla por "no concurren circunstancias".

Suprimir en la responsabilidad civil el segundo párrafo, en el sentido que no serán las tres acusadas, sino las dos acusadas quienes indemnizará en los trece mil treinta y cinco con noventa y cinco euros, referentes al segundo hecho.

La acusación particular eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, con una modificación, añadiendo párrafo donde se detallan las cantidades, aportando escrito en este sentido.

La defensa de Luz modifica sus conclusiones, siendo autora Luz y como así lo ha reconocido de las 28 disposiciones, en la que concurren tres atenuantes: la 4 5 del art. 21 y la 21.6 en relación con el 21.1 en relación con el 20.1, siendo de aplicación el 66.4, corresponde aplicar la pena mínima.

Las otras dos defensas elevan a definitivas sus conclusiones provisionales

Hechos

Luz , mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en esta Capital en la CALLE000 n° NUM000 , empleada del Banco Español de Crédito desde 1973, sirviéndose de su condición de DIRECCION000 en las sucursales en las que estuvo destinada en Madrid, durante el periodo de tiempo que transcurrió desde el día 21 de Abril de 1994 hasta el 6 de Abril de 1998, llevó a cabo 28 disposiciones a través de ventas parciales de los fondos de inversión Fond Banesto II Fim y Dineractivo Fiamm (de Banesto), que ejecutó sin rellenar los correspondientes impresos, de los que era titular desde el 14 de Mayo de 1993, su sobrino Juan María , nacido el día 11 de Noviembre de 1990, y en los que se habían ingresado 30.000.000 ptas y 20.000.000 respectivamente, como consecuencia de la indemnización que había percibido por importe de 61.650.000 ptas al fallecimiento de sus padres en accidente de tráfico, figurando como autorizado su abuelo Carlos Antonio , que había sido nombrado tutor por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Móstoles en fecha 23 de Marzo de 1993 en el procedimiento de tutela 333/97 seguido en el mismo.

Las órdenes de ventas parciales que en cantidades, que oscilaban entre los 2.000.000 y 3.000.000 ptas cada una, alcanzaron un total de 58.500.000 ptas., (35.500.000 de Fondbanesto II fim y 23.000.000 de Dineractivo Fiamm), eran abonadas en la cuenta número NUM001 , de la sucursal de la GLORIETA000 , en la que figuraba como titular el menor, su abuelo y Luz , y posteriormente en las cuentas NUM002 , NUM003 y NUM004 de las sucursales bancarias de DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 , figurando como titular el menor y sus tías Luz y Estíbaliz , disponiendo después de esas cantidades Luz en su exclusivo beneficio. Del reembolso por importe de 3.000.000 de ptas del Fondo Dineractivo Fiamm de fecha 11 de Junio de 1996 que fue traspasado a la cuenta NUM001 , dio instrucciones mediante una solicitud de transferencia bancaria firmada por su madre Carina para que se abonasen 2.175.545 ptas por la compra del vehículo matricula KA-....-K , que su padre Carlos Antonio había decidido pocos días antes de fallecer repentinamente, el día 5 de Junio de 1996, adquirir, y a cuyo efecto le había entregado aquella cantidad en efectivo a Luz a fin de que realizase el pago, sin que esta hubiese procedido a ingresarla en ninguna cuenta, quedándoselo en su beneficio.

El vehículo fue puesto a nombre de Estíbaliz . En fecha 3 de Noviembre de 1997 se procedió a su nombramiento como tutora de Juan María .

Luz confeccionó en papel oficial de Banesto una certificación con fecha 3 de Mayo de 1996 para justificar el saldo de los dos fondos de inversión por un total de 59.170.857 ptas., en la que simuló las firmas de la DIRECCION004 de la Sucursal de la GLORIETA000 , DIRECCION005 y del DIRECCION006 , Rogelio .

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 y 250.6° del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal y un delito de falsedad en documento mercantil cometido por un particular del articulo 392 en relación con el articulo 390. 2 y 3 del Código Penal de los que debe responder en concepto de autora Luz .

De la prueba practicada en la vista oral ha quedado acreditado que Luz abusando de su condición de empleada, como DIRECCION000 o interventora del Banco en el que se suscribieron los fondos de inversión a nombre de su sobrino Juan María , realizó actos de apoderamiento sobre cantidades que fue incorporando a su patrimonio. La acusada en su declaración en la vista oral, acepto haber realizado las 28 órdenes de venta parcial de los fondos a nombre de su sobrino sin la autorización de la persona que estaba nombrada tutor, que era su padre y abuelo del niño, apoderándose de cantidades que alcanzaron 58.500.000 ptas que utilizó en su propio beneficio. Esta manifestación se encuentra corroborada por cuanta documentación ha sido unida a las actuaciones, y así los extractos correspondientes a las cuentas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , que se contienen en los folios 142 a 161 de la causa, y en las que fueron ingresados los reembolsos, así como los detalles de los movimientos actualizados seleccionados de los fondos de inversión, que se contienen en los folio del 162 al 201 de las actuaciones, ponen de relieve los 28 reembolsos en las cuentas abiertas a nombre del menor y la acusada y las desviaciones mediante órdenes de ingreso desde aquellas a las aperturadas exclusivamente a nombre de Luz , cuentas NUM005 y NUM006 , de la misma entidad, cuyos extractos obran en los folios 79 a 141 de las actuaciones.

Se cumple en la conducta descrita lo que la jurisprudencia entiende que es el apoderamiento indebido que no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insistas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS 938/98, de 8 del 7; 695/00, de 11 del 9; 2339/01 de 7 del 12 y 1566/01 de 4 del 9, entre otras).

Luz ha declarado en la vista oral que de uno de los reembolsos realizados se abono la compra de un vehículo para la que fue ordenada la transferencia de 2.169.000 ptas siguiendo así las instrucciones de su padre. Otra de las acusadas Estíbaliz sin embargo ha manifestado en el acto del juicio que para el pago del coche su padre Carlos Antonio entrego a Luz 2.200.000 de ptas en metálico, en su presencia, en la de su madre Carina , y de su hermano Raúl . Esto ha sido corroborado en la vista celebrada por Raúl que ha declarado en calidad de testigo, apoyando la versión otros de los hermanos, Mauricio y Emilio , a quienes les constaba aquella circunstancia por referencia.

Ninguna virtualidad neutralizadora de la evidencia del apoderamiento por parte de Luz de aquella cantidad y la necesidad posterior de reponerlo a través de un nuevo reembolso, tienen el contenido de la carta presentada por aquella a la Auditoria llevada a cabo por el Banco y que se contiene en el folio 27 de las actuaciones, dado que ni siquiera la totalidad de los 3.000.000 de ptas que se reconoce que se reembolsó para la compra del coche, se utilizó para tal destino, habiendo reconocido la acusada en la vista oral que se quedo con parte del dinero ya que el vehículo tenía un valor inferior.

Como no lo tiene que el mismo se pusiese a nombre de su hermana Estíbaliz , en un interés por aquella de implicarla en los hechos ilícitos, sobre lo que más adelante se argumentara. Ni que la orden de transferencia estuviese firmada por su madre, lo que ha sido declarado en un afán de exculpatorio sin ninguna virtualidad ya que era una persona que no contaba ni siquiera con autorización en la cuenta contra la que se ordeno el pago.

La realidad que ha quedado acreditada es que Luz recibió un dinero en metálico por parte de su padre para la compra de un vehículo, lo que está amparado en la lógica derivada de la confianza que aquel tenía en la hija que más familiarizada estaba con las gestiones bancarias dada su ocupación, y toda vez que se iba a abonar mediante transferencia para evitar que otros de sus hijos tuviesen que realizar desplazamientos con determinadas sumas de dinero, y que no lo empleó para el destino por el que lo había recibido, reponiéndolo a través de las sumas detraídas de las cuentas de su sobrino.

En el presente caso concurren circunstancias que se contienen en el n° 6 del artículo 250 del Código Penal, y su apreciación fue solicitada por ambas acusaciones. La STS 173/2000 ha considerado que la disyuntiva que aparece en el precepto debe ser interpretado igual que los tipos agravados del hurto y por lo tanto considerar independientes el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deje a la víctima o su familia, de tal manera que concurrirá la agravación cuando se produzca cualquiera de esos resultados, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa "y" (En el mismo sentido SSTS 2381/2001 de 14.12 y 696/2002 de 17.4).

La actividad de Luz se extendió durante cuatro años, en los que llevo a cabo 28 reembolsos por cantidades que alcanzaron los 2.000.000 y 3.000.000 de ptas. El Tribunal Supremo (SS. 706/97 de 12.5 y 28.12.98) fija en la primera cantidad la barrera determinante para la apreciación de la agravante especifica de especial gravedad por el valor de lo defraudado con carácter ordinario (subtipo agravado). Ha quedado también acreditada la entidad del perjuicio tanto por los factores subjetivos que concurren, como son el parentesco próximo entre el sujeto activo y pasivo del delito, como por los factores objetivos derivados del abuso de situación dentro de la entidad bancaria de Luz . Por otro lado la víctima quedó desposeída de una parte sustancial de sus bienes, y se trataba de un menor de edad en el que concurría la circunstancia de haber perdido a sus padres.

En cuanto al delito de falsedad, Luz ha reconocido en la vista oral la autoría del documento que obra en el folio 37 de la causa consistente en la certificación de 3 de Mayo de 1996 que realizo sirviéndose del papel y el sello de la entidad bancaria en la que trabajaba, simulando de esa manera un documento, en el que supuso la intervención de la DIRECCION004 e DIRECCION006 de la sucursal de la GLORIETA000 de Banesto.

Sus manifestaciones junto con el documento (en original, folio 518 de las actuaciones) constituyen prueba plena del hecho y de la finalidad de provocar la mutación de la verdad, elemento objetivo o material propio de toda falsedad. Además el documento entró en el trafico jurídico al haber sido presentado como fundamento de una reclamación económica, cobrando así relevancia penal (STS 224.9.2002).

SEGUNDO. Es autora plenamente responsable del delito continuado de apropiación indebida agravada y falsedad Luz , de conformidad con el articulo 28 del Código Penal.

La STS. 1236/2002 de 27 de Junio ha resumido la cuestión relativa a la compatibilidad del subtipo agravado con el delito continuado, declarando que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. De tal manera que si cada uno de los hechos de la continuidad por si mismos son más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. No se está en el caso de una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de lo defraudado, sino ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En estos casos no se vulnera el principio "non bis in ídem".

Procede imponerle por el delito continuado de apropiación indebida agravada la pena de tres años y seis meses de prisión, y nueve meses de multa con una cuota de tres euros diarios al no constar en los autos la capacidad económica de la acusada que manifestó tener hijos a su cargo, quienes se han visto obligados a dejar los estudios como consecuencia de su conducta. La pena impuesta es el resultado de aplicar el mínimo de la mitad superior a la pena prevista en el articulo 250 del Código Penal, al no concurrir en el supuesto ninguna otra circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal y ello con amparo en lo previsto en el articulo 66.1 del mismos Texto Legal, una vez aplicada a la acusada el tipo agravado, tal y como se ha argumentado.

Por el delito de falsedad procede imponer la pena mínima de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota de tres euros diarios, atendiendo a los mismos criterios en aplicación del artículo 66.1 y 50 del Código Penal. Con aplicación en ambos casos para la multa de lo previsto en el artículo 53 del mismo texto legal.

Se impondrá igualmente a Estíbaliz la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en atención a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

No puede apreciarse el concurso medial de delitos con amparo en lo previsto en el articulo 77 del Código Penal. El instituto del concurso medial o instrumental se da cuando un delito es medio necesario para cometer otro estableciendo el legislador un remedio punitivo que se basa en un criterio de absorción. Pero en el presente caso no nos encontramos en presencia del delito de falsedad como medio o instrumento para perpetrar el delito de apropiación indebida. No se ha producido la conexión instrumental de carácter objetivo que se precisa para aceptar el concurso ideal, ya que el documento falsamente creado no fue medio para lograr las disposiciones, que se habían iniciado en 1994, cuando el documento falso fue extendido en Mayo de 1996 por lo que su existencia es evidente que responde a otra finalidad que fue la de ocultar la verdadera situación que afectaba a los fondos de su sobrino.

TERCERO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de Luz .

La acusación particular ha interesado la apreciación de las atenuantes 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal para Luz . A su vez su defensa ha reiterado esa petición interesando también la apreciación de la atenuación prevista en el articulo 21,1 en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal.

No consta debidamente acreditado que haya concurrido en la acusada la circunstancia n° 4 del articulo 21 del Código Penal. Se invoca por la acusación particular y la defensa con fundamento en el reconocimiento por parte de Doña Luz de las apropiaciones realizadas. Sin embargo este reconocimiento se produjo en el ámbito de la Auditoria que se llevo a cabo por la entidad bancaria cuando le fueron pedidas explicaciones por los familiares del menor, (recuérdese que la carta que Luz dirigió a la Auditoria interna del Banco es de fecha 19 de Febrero de 1999, y el informe elaborado por Banesto sobre las irregularidades de 24 de Febrero de 1999). Ninguna actuación espontanea existió por parte de la acusada, pudiendo entenderse su actuación como un mero reconocimiento de los hechos ante los auditores que ya habían descubierto las defraudaciones y quien era la persona que las había cometido. En ese caso no procede su estimación (STS 1713/99 de 4.12).

En cuanto a la circunstancia n° 5 del mismo artículo, tampoco puede afirmarse que la acusada haya reparado el daño causado a la víctima. Hasta el momento no se ha reintegrado el capital sustraído al menor y en estas condiciones no puede apreciarse la atenuación.

La defensa invoca también la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica con motivo de la ludopatía que ha manifestado padecer la acusada y que ha sido la causa de su conducta ilícita. Sin embargo ello tampoco puede apreciarse. De ninguna manera ha quedado acreditado el padecimiento aludido por Luz , y solo constan sus manifestaciones en la vista oral sobe su adicción al juego. Ningún medio de prueba se ha practicado que sea revelador de este extremo. En estas condiciones no puede estimarse la atenuación ni proceder a su estimación.

CUARTO. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han pedido la condena de Estíbaliz por el delito de apropiación indebida. Funda el Ministerio Fiscal la petición en la connivencia existente entre ambas hermanas a la hora de disponer de dinero del menor para la adquisición del vehículo matricula KA-....-K .

Para la acusación particular la responsabilidad de Estíbaliz alcanzaría a todas las cantidades sobre las que ha existido apoderamiento, lo que fundamenta en que conocía las disposiciones que realizaba su hermana y las toleró, haciéndole ello corresponsable de los hechos.

Sin embargo esto no es así. No ha quedado acreditado que Estíbaliz conociese las irregularidades cometidas por su hermana Luz . De los extractos que obran en la causa se desprende que toda la documentación e información bancaria se remitía por parte del Banco Español de Crédito al domicilio de Luz , en la CALLE000 NUM000 de esta Capital o a alguna de las sucursales de la misma entidad, pero nunca al domicilio de Estíbaliz que esta en Alcaudete de la Jara.

Ninguna información tuvo del estado de las cuentas de su sobrino mientras vivió su padre, tutor del menor. Cuando este falleció instó su nombramiento como tutora ante el Juzgado de Primera Instancia de Móstoles, tal y como consta en el folio 608 y siguientes de la causa a los que se ha incorporado el testimonio del expediente judicial.

Al dictarse el Auto por el que era nombrada tutora en fecha 3 de Noviembre de 1997, comenzó a realizar las gestiones con la entidad bancaria para conocer el estado de los bienes del menor. Una vez aceptada por su parte la tutoría, el día 2 de Diciembre siguiente, dada la falta de inscripción del nombramiento, solicitó del Juzgado de Móstoles que se expidiera testimonio del titulo y se librase el correspondiente exhorto para su inscripción, lo que tuvo que ser reiterado no lográndose por diferentes vicisitudes de tramitación, tal y como se acredita en la documentación testimoniada que obra en el Tomo III de las actuaciones, hasta el 18 de Enero de 1999, sin que lograse ser reconocida por el Banco como tutora hasta día 20 de ese mismo mes de Enero.

Ninguna dejación existió por parte de Estíbaliz durante ese periodo de tiempo. La petición de aquella al Banco pretendía la información oficial, dado que antes había confiado en que los saldos de su sobrino se encontrasen supervisados por su hermana, empleada de la misma entidad. En cualquier caso simultáneamente había proseguido las gestiones y dadas las dificultades que se producían para la obtención de la información en las sucursales de Madrid, y de forma oficiosa obtuvo en la sucursal de Banesto de Alcaudete de la Jara, en fecha 4 de Noviembre de 1998, la información que se contiene en el folio 525 de las actuaciones que fue reveladora de los verdaderos valores de los depósitos.

Es de comprender el desconcierto que la información obtenida provocó en Estíbaliz y sus hermanos, que no obtuvieron explicación satisfactoria por parte de Luz . Cuando finalmente la primera logro la inscripción de su nombramiento como tutora, a finales del mes de Enero de 1999, y contando con los documentos que se contiene en los folios 523 y 524 de la causa que datan del 18 de Febrero de 1999, conocidos en el ámbito bancario como "pantallazos", se vio en disposición de entablar las reclamaciones y acciones judiciales correspondientes, al comprobar que se había procedido a la venta irregular de participaciones de los fondos suscritos a nombre de su sobrino.

Nada de lo actuado en la causa ha permitido dudar de la conducta de Estíbaliz y conviene precisar que la misma junto con sus hermanos pertenece a una familia que se ha desenvuelto en el medio rural, en la que los vínculos de confianza mutua estaban muy afianzados. En este contexto resultaron especialmente dolorosos los descubrimientos a cerca de la suerte que había corrido el dinero del menor y la posible implicación de uno de los miembros de la familia, a quien precisamente se había atribuido una posición superior derivada de su preparación que le había hecho capaz de estar empleada en un banco. Ello justifica la confianza y admiración que Carlos Antonio sentía por su hija Luz . Consta en las actuaciones la resolución dictada por el Juzgado de Primer Instancia n° 3 de Móstoles en fecha 10 de Julio de 2000 (folio 994 a 997), por la que se ha procedido a la remoción parcial del cargo de tutora reconociéndose en el mismo la estrecha relación afectiva existente entre la acusada y su sobrino.

Tampoco ha quedado acreditado que tuviese ninguna intervención directa, ni participación a título lucrativo en la adquisición del vehículo matricula KA-....-K . Como se ha expuesto con anterioridad ha quedado acreditado que el padre de Luz y Estíbaliz , Carlos Antonio , dio el dinero a la primera para su compra y que esta se lo quedó. Por ello Luz , tuvo que emplear después dinero de otro de los reembolsos de los fondos del menor, sin el conocimiento del resto de sus familiares, y hacer el pago de coche que le había sido encomendado mediante la transferencia al concesionario. En esta perspectiva ninguna responsabilidad se deriva para Estíbaliz . Pero aun en el supuesto de que el dinero hubiese sido tomado de los fondos del menor, y se estimase como cierta la versión declarada por Luz , todos los hermanos que han depuesto en la vista oral como testigos, también han declarado con unanimidad que su padre había decidido que quería cambiar el coche que tenía y en esta hipótesis, admitida por todos, tanto si fuese en beneficio del menor siguiendo lo que ha manifestado Luz , como para el supuesto de mejorar el vehículo de la casa, Carlos Antonio , que ordeno el uso de ese dinero, en su caso, habría estado legitimado por ser una decisión del tutor y estar autorizado para las disposiciones.

La decisión de que el vehículo perteneciente a la casa se pusiese a nombre de Estíbaliz no es más que otra actuación coherente con otras decisiones tomadas en el mismo sentido, ya que todos los hermanos que han declarado en el juicio han admitido que el vehículo que existía en la casa con anterioridad también estaba a nombre de Estíbaliz .

Si bien el pago del coche se efectuó con fecha 12 de Junio de 1996, cuando Carlos Antonio ya había fallecido, todos los hermanos que ha declarado en el juicio han coincidido a cerca de que la compra se había hecho en los días anteriores por decisión de aquel.

Procede por ello la absolución de Estíbaliz .

QUINTO. En cuanto a la responsabilidad de Carina , fue retirada la acusación por el delito de apropiación indebida por el Ministerio Fiscal en la vista oral, si bien se ha mantenido por la acusación particular a titulo de complicidad. Se fundamenta su participación en que es la persona que firma la orden de trasferencia para la compra del vehículo en la cuenta NUM001 , cuando no estaba autorizada.

Si bien ciertamente ha quedado acreditado a través de la prueba pericial que Carina firmó el documento para el pago del vehículo, cuando ni siquiera estaba autorizada para hacerlo al no ser titular de la cuenta, lo que comporta una irregularidad que no viene más que a apoyar las tesis en contra de Luz , lo cierto es que ningún beneficio le reportaba aquello, y su participación en el plan diseñado por su hija Luz no fue consciente por lo que tampoco le es imputable, ya que además desconocía la trascendencia de lo que hacía. Procede su absolución.

SEXTO. En cuanto a la responsabilidad civil, el articulo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso Luz deberá indemnizar a Juan María en la cantidad de 345.594,62 euros 57.502.107 ptas.).

Ha quedado acreditada en la causa que la suma total de los reembolsos realizados por Estíbaliz alcanzó los 58.500.000 de ptas. Es cierto que constan en las actuaciones otras valoraciones sobre el importe del perjuicio causado y así el inventario presentado por Estíbaliz al Juzgado n° 3 de Móstoles, que se contiene entre otros folios en el 521, alude a 61.591.874 ptas apareciendo también en las actuaciones otras valoraciones en las que se cuantifican los intereses que las cantidades detraídas hubieran podido proporcionar. Sin embargo ninguna otra cantidad que aquella inicial es la determinante del efectivo perjuicio causado, puesto que todo lo demás sería tanto como especular a cerca de la suerte que habría podido correr aquel dinero, lo que siempre es incierto.

Por ello definitivamente hay que partir de la suma de 58.500.000 ptas pero es cierto que el menor Juan María es titular de la vivienda que perteneció a sus padres en la calle Azorín de la localidad de Móstoles, y que de las cantidades reembolsadas se han hecho pagos relacionados con la vivienda, como el abono de los gastos de la comunidad de propietarios, de las cuotas del seguro del piso concertado con la Compañía Ocaso y de la contribución urbana. Estos se han realizado desde las cuentas NUM001 , NUM004 y NUM003 y con cargo a aquellos reembolsos ya que no había otros ingresos. Alcanzan tal y como se desprende de los extractos que obran en la causa y que han sido detallados por la acusación particular a 734.000, 146.542 y 117.351 ptas respectivamente, que suman en total 997.893 ptas. No procede detraer del montante de la deuda las cantidades transferidas desde la cuenta NUM003 favor del menor, dado que si bien es cierto que aquellas cantidades fueron transferidas a la cuenta NUM002 de la que era titular el menor, Luz y Estíbaliz , también lo es tal y como consta en el extracto, folio 148, que inmediatamente después se dispuso de nuevo de esas cantidades incluso con nuevas transferencias a favor de Luz .

Procede la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Español de Crédito, al amparo de lo previsto en el articulo 120.4 del Código Penal.

No procede el comiso del vehículo matricula KA-....-K , que ha sido solicitado por el Banco Español de Crédito en el ejercicio de la acusación particular con amparo en lo previsto en el articulo 127 del Código Penal, toda vez que ha quedado acreditado que se entregó un dinero ajeno a las cantidades sobre las que se acuerda su reintegro para su compra, lo que desvincula al vehículo de un ilícito origen para su adquisición.

SEPTIMO. Las costas se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en atención a lo dispuesto en el articulo 123 del Código penal, en la extensión que prevé el articulo 124 del mismo texto legal y de acuerdo a lo establecido en el articulo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Luz como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada y un delito de falsedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con una cuota de tres euros diarios por el delito de apropiación indebida y seis meses de prisión con la misma accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con misma cuota por el delito de falsedad. Y así como a indemnizar a Juan María , en la persona de su tutor y representante legal en la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil quinientos noventa y cuatro con sesenta y dos euros (345.594,62), cantidad a la que será de aplicación los intereses legales; declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Español de Crédito.

Se condena a Luz al abono de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Estíbaliz y Carina de los delitos por los que habían sido acusadas.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo días de la fecha, de lo que doy fe.-