Sentencia Penal Nº 540/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 69/2007 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 69 /2007

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.5 de MOSTOLES

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 2 /2007

SENTENCIA Nº 540/2008

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 69/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de MOSTOLES y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por los delitos de AGRESIÓN SEXUAL y ROBO CON VIOLENCIA, contra:

Benito con NIE número NUM000 ; nacido el 31/08/1982 en LIMA (Perú); hijo de JUAN y de CARMEN; con domicilio en Valdemorillo (Madrid); en prisión por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dª Belén Aroca Florez y defendido por la Letrado Dña. Aurora Mora Parraga.

Jose Pablo con NIE número NUM001 ; nacido el 19/08/1984 en LIMA (Perú); hijo de Juan Antonio y de Mª Angélica; con domicilio en Móstoles (Madrid); en prisión por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dª María Colina Sánchez y defendido por la Letrado Dña. Susana Piña Carrillo.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ha actuado como ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

A) un delito de violación de los arts. 178, 179 y 180.1º del Código Penal

B) un delito de violación de los arts. 178, 179, y 180.1º del Código Penal

C) un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1º del Código Penal

Considera responsables, en concepto de autores (art. 28 del Código Penal ) a:

1.- Benito del delito señalado en el punto A; autor por cooperación necesaria del delito en el apartado B y autor del delito señalado en el punto C.

2.- Jose Pablo : autor del delito señalado en el punto B; autor por cooperación necesaria del delito señalado en el punto A) y autor del delito señalado en el punto C).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó las siguientes condenas:

1.- Para Benito por cada uno de los delitos de agresión sexual la pena de 15 años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena; por el delito de robo con violencia la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas.

2.- Para Jose Pablo la pena de 15 años de prisión por cada uno de los delitos de agresión sexual e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena; y por el delito de robo con violencia la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a Leticia en la cuantía de 810 euros por las lesiones físicas y de 30.000 euros por las lesiones psicológicas producidas como consecuencia de los hechos narrados.

SEGUNDO.- Por la defensa de Jose Pablo se mostró su disconformidad y se solicitó la libre absolución. Subsidiariamente se modifica en el sentido de que la pena sería del art. 179 del Código Penal como cooperador necesario, concurriendo la atenuante del art. 21.4 del Código Penal de colaboración y confesión en relación con el art. 21.6º del Código Penal y la atenuante del art. 21.2 de embriaguez. Todas ellas como muy cualificadas. Solicita la pena mínima.

TERCERO.- Por la defensa de Benito se mostró su disconformidad y se solicitó la libre absolución.

Subsidiariamente solicita que los hechos se encuadran en el art. 179 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de embriaguez y drogadicción del art. 21.2 del Código Penal .

Hechos

Sobre las 0.20 horas del día 30 de Mayo de 2007, los procesados Jose Pablo y Benito , mayores de edad, se concertaron previamente y se desplazaron en la furgoneta Ford Transit de color blanco W-....-WYE , propiedad de Juan Miguel y que Benito utilizaba para realizar el trabajo de repartidor de la empresa Vayu, subcontrata de Seur, hallándose debidamente autorizado para su utilización desde el Puente de Vallecas en Madrid hasta la localidad de Móstoles. En la calle Pintor Murillo observaron, frente al número 8, la presencia de una chica quien resultó ser Leticia , de 17 años de edad, la cual se hallaba esperando a su novio, y los procesados procedieron a detener la furgoneta y bajándose de la misma agarraron a Leticia por detrás y por los brazos al tiempo que le tapaban la boca y la introducían en la parte posterior de la furgoneta. Benito conducía y Jose Pablo permanecía detrás sujetando a Leticia tapándole la boca. Circulando en dirección a Villaviciosa de Odón, detuvieron la marcha en un camino de tierra existente en el kilómetro 1 de la carretera que une la localidad de Móstoles con la de Villaviciosa, pasando Benito del asiento del conductor a la parte de detrás de la furgoneta, indicándole a Leticia que se desnudara y procedió a penetrarla analmente, indicándole a Jose Pablo "ahora te toca a ti". Benito refirió que se sentirían mejor si lo hacían los dos, y la pusieron de lado y procedieron a penetrarla uno por el ano y el otro vaginalmente, pese a las súplicas de Leticia de que no le hicieran daño. Le dijeron que se vistiera, lo que hizo Leticia , si bien Benito procedió a desnudarla y la penetró vaginalmente. Le dijo a Jose Pablo que lo hiciera también, pero llorando Leticia le dijo que le dolía mucho, indicándole éste que fingiera y se vistió de nuevo.

Momentos después le arrebataron el bolso que contenía dinero, un teléfono móvil Nokia de color blanco, el pasaporte y documentos, y entregándole las llaves le dijeron que se bajara de la furgoneta cuando le indicaran y se pusiera en el suelo boca abajo hasta que se marcharan, que eran muy vengativos y no sabían si tirarla en marcha o darle dos plomazos. Que sólo denunciara el robo del bolso.

Una vez libre Leticia y cuando se habían marchado, salió del camino consiguiendo parar un vehículo que la trasladó hasta la estación de Alcorcón Central donde la recogió su novio.

Como consecuencia Leticia sufrió lesiones consistentes en desgarro en periné, varios desgarros cutáneos en la mucosa rectal y desgarro cutáneo en la zona anal que requirieron para su curación 15 días, de los cuales 12 fueron impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

un delito de agresión sexual los Arts. 178, 179 y 180.1º del Código Penal

un delito de agresión sexual de los Arts. 178, 179 y 180.1º del Código Penal

un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1º del Código Penal .

El art. 178 del Código Penal castiga "al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación".

El art. 179 del Código Penal refiere que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, el responsable será castigado como reo de violación".

El art. 180 del citado código contempla un tipo agravado cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º.- Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Como doctrina general la agresión sexual del art. 178 del Código Penal implica el ataque a la libertad sexual cuando se emplee por el agente alguna clase de violencia o intimidación.

La Jurisprudencia reiterada requiere para la existencia del delito de agresión sexual la existencia de los siguientes elementos:

un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, usando fuerza real o presunta tanto por el empleo de la fuerza como por la intimidación

se trata de un delito de tendencia, en el que el elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

Igualmente es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que teniendo en cuenta que los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de clandestinos, las manifestaciones de las víctimas adquieren un carácter preponderante, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste.

En relación con el art. 179 del Código Penal se exigen los mismos elementos del tipo básico, si bien la acción específica de este tipo implica que la agresión sexual sea por acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Por su parte en el art. 180.1º.1º del Código Penal contempla como tipo cualificado "el que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

Si bien toda agresión sexual que se realice por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para el sujeto pasivo del hecho, el trato degradante supone realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, despreciar o envilecer a alguien, afectando a su dignidad humana, revelando con la conducta un especial y cualificado salvajismo o brutalidad, una particular crueldad innecesaria y gratuita que integraría una especial vejación o degradación para la dignidad personal de la víctima agraviada, siempre que ese especial salvajismo y brutalidad refleje un grado tan elevado de perversión del sujeto que justifique una exasperación de la pena.

Centrando el examen de estos delitos se debe señalar que se ha contado con el testimonio de la víctima que ha mantenido lo que en principio refirió a su pareja, que fue el que interpuso la denuncia y que posteriormente se ratificó ante el Juzgado de Instrucción. El inicio de la investigación se llevó a cabo a través de la localización de una llamada llevada a cabo con el teléfono móvil que le fue arrebatado, junto con otras pertenencias, a la víctima, teléfono móvil que el acusado Jose Pablo regaló a un amigo quien al ser detenido dio los datos de la persona que se lo había regalado, sin haber tenido ninguna intervención en los hechos, dato que se corroboró por no ser reconocido por la víctima.

El acusado, Jose Pablo al ser detenido facilitó todos los datos de Benito , así como que la furgoneta era del jefe de éste y narró el suceso, no involucrándose en las agresiones sexuales sino que tales hechos habían sido realizados por Benito , habiendo sido reconocido por la víctima.

Se detuvo al acusado Benito quien refirió que no había participado, y que no se acordaba de nada, sin embargo en el acto del juicio recordó algo más. Pero se localizó al jefe de Benito el cual entregó a la Policía el pasaporte de la víctima que se encontraba en la guantera de la furgoneta, habiéndose ausentado el acusado de la empresa desde hacía días, manteniendo que el acusado usaba la furgoneta habitualmente entre semana.

Consta la prueba biológica al folio 45 en la que se señala que el perfil genético obtenido a partir de muestras de espermatozoides encontrados en el cuerpo - vagina y recto- y braga de Leticia es coincidente con el perfil genético de Benito .

Del relato de la víctima se desprende que fue sometida primero a una penetración anal por parte de Benito , que después, y al mismo tiempo, la penetraron los dos - Benito por vía anal y Jose Pablo por vía vaginal- y posteriormente Benito la penetró por vía vaginal.

Estamos ante un supuesto en el que hay varias penetraciones realizadas por el acusado Benito y una penetración por el acusado Jose Pablo , pero cada uno es al mismo tiempo colaborador necesario en la penetración llevada a cabo por el otro.

Consta el informe de urgencias y el del médico forense en donde se reflejan los desgarros en periné, desgarros en mucosa rectal y desgarro cutáneo en la anal que se corresponde con el testimonio de la víctima y ha resultado en prte corroborado por el informe del perfil genético.

Por parte de los acusados hubo un uso de violencia o intimidación ejercida con un carácter especialmente degradante o vejatorio, esto es, realizar simultáneamente las penetraciones por vía vaginal y anal, lo que supone ese plus que refleja la especial brutalidad llevada a cabo y que reviste ese carácter degradante o vejatorio para la víctima, por lo que resulta de aplicación el tipo agravado del art. 180.1.1º del Código Penal .

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 242.1º del Código Penal , ya que los acusados se apoderaron del bolso donde portaba el móvil, pasaporte, y dinero, entregándole a ella las llaves. El móvil fue regalado por el acusado Jose Pablo , y el pasaporte estaba en la guantera de la furgoneta que conducía el acusado Benito en el desempeño de su trabajo y que dejó después de estos hechos.

TERCERO.- El acusado Jose Pablo es responsable, en concepto de autor material, de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1º.1º del Código Penal . Es responsable en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de los artículos 178, 179 y 180.1º.1º del Código Penal ; y es responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación.

El acusado Benito es responsable, en concepto de autor material, de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1º.1º del Código Penal . Es responsable concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de los artículos 178, 179 y 180.1º.1º del Código Penal ; es y es responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación.

Todo ello de conformidad con el art. 28 del Código Penal .

CUARTO.- Por las defensas de los acusados se solicita la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.2 del Código Penal .

En relación con el acusado Jose Pablo refirió tras su detención que habían bebido mucho; en el acto del juicio dijo que había bebido ocho jarras de cerveza y había fumado porros.

En relación con el acusado Benito en el acto del juicio refirió que tomó unas 10 cervezas y un par de gramos de cocaína; que esta sustancia la tomaba para reponerse. Que al mes de estar en prisión se acogió a tratamiento de alcohólicos anónimos.

Se recibió testimonio de la trabajadora social de la prisión de Soto del Real y le consta que Benito acude a las sesiones que se celebran los miércoles. Que a ella le refirió que antes de ingresar el consumo de cocaína era muy ocasional. Se le preguntó sobre su experiencia referida a si podía diferenciar el bien y el mal y respondió que sabía diferenciar bien el llevar un consumo de alcohol y llevar vida familiar medianamente normal. Se responsabilizaba de sus actos.

En el testimonio de la víctima nunca se le preguntó si notó que estuvieran bebidos, pero tampoco ella refirió nunca el notarles olor a alcohol y en el acto de la vista, refriéndose al delgado, que se corresponde con el que mandaba, es decir, Benito , que es precisamente el que más veces la penetró, y ha quedado su esperma en el interior de su cuerpo, no puede darse por demostrado que el alcohol le afectara. Y respecto de Jose Pablo , que es el que ante las peticiones de súplica de la víctima, en la última ocasión le dijo que fingiera, que si no la mataban, tampoco parece que el alcohol le afectara.

Después de realizar estos hechos se fueron a beber y que llegasen, como dice la esposa de Benito , bebidos, pudiera ser; pero desde que terminaron de consumar esta acción hasta que llegaron a la vivienda transcurrió un tiempo en el que pudieron consumir bebidas alcohólicas.

Por ello, no es posible la estimación de la atenuante en ambos casos.

La defensa de Jose Pablo solicitó la atenuante analógica de colaboración con la Justicia del art. 21.5 y 6 del Código Penal .

Por este Tribunal se va a tener por acreditada la misma, ya que tras producirse su detención, es él quien da el nombre y dirección de su amigo, lugar donde trabajaba y furgoneta que se utilizó. Asimismo, en el acto del juicio se ratificó en todo ello y compareció como testigo el policía nacional 65.249 que fue instructor de las diligencias y quien se ratificó en el atestado y refirió que lo que contó se asemejaba bastante a la denuncia de la víctima. Que colaboró.

QUINTO.- En cuanto a la penas a imponer al procesado Jose Pablo , por el delito de agresión sexual del art. 179, 180.1.1º del Código Penal del que es autor, la pena se impone en el grado mínimo al concurrir la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia, por lo que será de 12 años de prisión.

Del otro delito de agresión sexual del art. 179, 180.1.1º del Código Penal por cooperación necesaria, se impone en el grado mínimo por el mismo motivo, por lo que será de 12 años de prisión.

Respecto del delito de robo con violencia se impone la pena de 2 años de prisión, también en el grado mínimo.

En cuanto al procesado Benito por el delito de agresión sexual de los arts. 179, 180.1.1º del Código Penal del que es autor, se impone la pena de 13 años de prisión.

Respecto del delito de agresión sexual de los arts. 179, 180.1.1º del Código Penal por cooperación necesaria, se impone la pena de 13 años de prisión.

Por el delito de robo con violencia se impone la pena de 2 años de prisión.

SEXTO.- Procede la condena en costas (art. 123 del Código Penal ) de los dos procesados por mitad.

SÉPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable lo es civilmente conforme con los arts. 109 y siguientes del Código Penal .

Los procesados indemnizarán solidariamente a Leticia en la cantidad de 810 € por las lesiones físicas y en la cantidad de 30.000 € por las lesiones psicológicas, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

- Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL del art. 179, 180.1.1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor criminalmente responsable de otro delito de agresión sexual del art. 179, 181.1.1º del Código Penal por cooperación necesaria, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración con la Justicia, a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

- Benito como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL de los arts. 179, 180.1.1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 179, 180.1.1º del Código Penal por cooperación necesaria, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a ambos, asimismo, al pago de las costas de este juicio por mitad.

En concepto de responsabilidad civil Benito y Jose Pablo indemnizarán solidariamente a Leticia en la cantidad de 810 € por las lesiones físicas y en la cantidad de 30.000 € por las lesiones psicológicas

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.