Sentencia Penal Nº 540/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 20/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

PO 20/2011

SUM: 14/2009

J. Instrucción Nº 4, Madrid.

Magistrados:

Dñª. PILAR DE PRADA BENGOA

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dñª. Mª del SAGRARIO HERRERO ENGUITA (Ponente)

han pronunciado

SENTENCIA Nº 540

En Madrid, a 28 de Junio de 2013.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada PO 20/2009, dimanante de Sumario Ordinario 14/2009 que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción Nº 4, de los de Madrid seguida por DELITO DE AGRESION SEXUAL. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Fermina , representado por el procurador D. Pablo Domínguez Maestro y asistida de la letrado Dñª. Juana Mª Ruíz García, han dirigido la acusación contra: Evelio , DNI NUM000 , mayor de edad, nacionalidad española, sin antecedentes penales, nacido el NUM001 -1984, en Madrid, hijo de Geronimo y Mariana , en libertad provisional por esta causa, bajo fianza de 4000 E. con domicilio en c/ ALAMEDA000 Nº NUM002 - NUM003 , puerta NUM004 , representado por el procurador Dñª. Blanca Rueda Quintero y asistido del letrad D. Eusebio Gómez de Avila Checa, por delito de Agresión sexual, en el que además ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Atestado Policial, que por turno correspondió al Juzgado Nº 4 de Instrucción, de los de Madrid, DPA 293/2009, posteriormente transformadas en Sumario por auto de 16 de Diciembre de 2009 en las que resultaba procesado Evelio . Concluida la fase de Instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, señaló vista para juicio oral, llevándose a cabo su celebración en el día 28-6- 2013. En la vista del juicio oral, celebrada en el día de hoy, se han practicado las siguientes pruebas: Interrogatorio del Acusado, testifical de víctima, de Maximiliano , Oscar , Ricardo , Saturnino , Valentín , Jose Augusto , Pol. Nacionales NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , y periciales médico- forenses, psicológica y pericial privada propuesta por la defensa. Se dio por reproducida la documental.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sesual de los art. 178 , 179 y 180.1 , 5ª y otro delito de lesionesdel art. 148 del CP , con la circunstancia modificativa de reparación del daño. Procedía imponer la pena, por el delito de agresión sexual, de 13 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Fermina a su domicilio, lugar de trabajo o donde se hallase a una distancia de 500 m. y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años. Por el delito de lesiones la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o donde se hallase a una distancia de 500 m. y de comunicarse con ella durante cinco años. Comiso del bate de beísbol e indemnización a la perjudicada en la cantidad de 2150 E. por las lesiones, 700 E. por las secuelas y 3000 E. por los daños morales.

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones, adhiriéndose a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, salvo en la pena, que eleva a 15 años de prisión y la prohibición de comunicación a una distancia no inferior a 500 m. así como que la comunicación incluyera la telemática, telefonica y escrita, verbal o visual durante 20 años y por el delito de lesiones la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo que dura la condena y prohibición de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o donde se halle, durante 7 años, así como de comunicar con ella.

TERCERO. La defensa, en igual trámite, estimando que no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó la libre absolución de los acusados.

PROBADO Y ASI SE DECLARAque en la madrugada del día 18 de febrero de 2009, se encontraba sola y haciendo una consumición, Fermina , en un pub de karaoke sito en Madrid c/Menéndez Pelayo, a la altura del Nº 27, cuando se acercó a un grupo de chicos, entre los que se encontraba Evelio , con los que se quedó hasta entre las 2 y las 3 de la mañana, hora en la que los amigos comenzaron a irse, permaneciendo en dicho pub hasta las 6 de la madrugada, entablando conversación directa con Evelio , con el que a partir de esa hora aceptó subir a su vehículo y seguir consumiendo en otro bar diferente del que no se ha podido constatar el lugar, si bien en el camino que lleva al domicilio del acusado.

Evelio condujo a Fermina a otro Bar donde consumieron y finalmente la llevó a desayunar a un bar cercano a su domicilio donde ella se tomó un bocadillo. Serían sobre las 11 h. cuando Fermina dijo que cogía un taxi, constando en autos que hizo una llamada al 11888 y que se iba a su casa, si bien Evelio insistía en que subiera a su domicilio, para él comer algo y enseñarle su vivienda, sita en c/ ALAMEDA000 NUM002 , en Madrid, y que a continuación se comprometía a llevarle a su domicilio. En el trayecto del ascensor le tocó un pecho y le abrazó si bien ella le dijo que sólo subía a ver su casa y que no iban a hacer nada ya que podía ser su hijo y es más, que tenía un hijo de su edad.

En el interior de la vivienda Evelio le toco nuevamente los pechos y también los muslos, negándose Fermina a mantener cualquier tipo de relación. Cuando ella ya se iba hacia la puerta, le insistió Evelio en quedarse y luego, con enfado, le dijo que le devolviera la tarjeta de su móvil. Pareciéndole a Fermina que se había caído al suelo, se puso de rodillas a buscarla debajo de una mesa baja, recibiendo, sorpresivamente, un golpe seco con una especia de porra que se vende en las ferias, golpe con el que empezó a sangrar abundantemente, aprovechando la ocasión Evelio para levantarle, lanzarle contra el sofá en posición boca arriba, quitarle los pantalones y las bragas y, separándole con fuerza el muslo izquierdo, penetrarle vaginalmente. No habiendo consumado la eyaculación, le hizo levantarse, sentándose Evelio en el sofá y sujetándole la cabeza le dijo que le hiciera una felación, consiguiendo a continuación eyacular, momento en el cual se percató de las manchas de sangre que habían caído en el sofá, que estaba rojo el pelo de la víctima y que Fermina seguía sangrando, indicándole que se vistiera y que finalmente la llevaría a su casa.

Ante la negativa de Fermina , que sólo quería marcharse de allí, insistió en que la llevaría al Hospital, conduciéndola con su vehículo hasta el Hospital Infanta leonor, sito en Gran Vía del Este, en Madrid, donde al poco de entrar, se puso en contacto con el equipo médico a quién contó lo sucedido, avisándose a la Policía Nacional, quién se hizo cargo de la situación, encontrando en la sala de espera a Evelio , quién se había quedado dormido.

A consecuencia de estos hechos Fermina sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa occipital izquierda, de las que tardó en curar 21 días, siendo 11 de ellos de impedimento, precisando sutura y colocación de 8 grapas, que hubieron de ser igualmente retiradas, restándole una cicatriz en cuero cabelludo, cubierta por el pelo. También se detectó una contusión en muslo izquierdo.

La Psicóloga Dñª. Mercedes , depuso en el acto del juicio afirmando que la víctima presentaba un cuadro de transtorno de stress postraumático, confirmando el perito forense de esta Audiencia Provincial que la víctima persiste en su vivencia traumática que se manifiesta con síntomas de evitación, ansiedad basal y modificación permanente de personalidad, lo cual guarda relación con el delito denunciado.

MOTIVACIÓN

Sobre los hechos

Primero.- Del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende la veracidad de las afirmaciones de la víctima, quién consciente y orientada, aunque un poco nerviosa por la proximidad del acusado, relató pormenorizadamente cómo ocurrieron los hechos, debiéndose destacar que la versión ofrecida con carácter de inmediatez coincide con lo que se ha venido manifestando en atestado policial y en Instrucción. Frente a su versión, la versión del acusado sostiene que ambos iban bebidos y que la víctima consintió en subir a su domicilio, aceptó la última copa y se vieron sorprendidos por una discusión a cuenta de la tarjeta del movil, si bien fue la víctima la que le dijo que porqué no harían sexo. También afirma que le agredió y por eso cogió el bate y que esto sí que se le fue de las manos. Afirma que no vio la sangre hasta el final y que por eso se ofreció a ayudarle. La versión de este último no resultó creíble. Insiste en que fue ella la que consintió todos los actos pero no da una explicación convincente acerca de cómo ocurrieron realmente éstos, pues no se explica cómo era ella la que buscaba sexo y fuera la que recibiera el golpe. Tampoco está claro el nivel de alcohol que pudieran llevar ambos ni mucho menos que hubieran consumido algún tipo de sustancia, hecho este tampoco corroborado por medio de la prueba practicada. Como testigos depusieron, por un lado, los amigos del acusado, tres, que coincidieron en el karaoke, ambos dijeron que fue Fermina quién se acercó a ellos y se quedó y que el último se fue sobre las 3 de la mañana y quedaron ellos dos solos, que ambos bebieron, pero no se ha podido demostrar que consumieroan sustancia alguna o que la pareja se besara en presencia de los amigos. Los testigos, Vigilantes de Seguridad les vieron llegar juntos al hospital y le dijeron a Evelio que permaneciera allí. Lo de la sangre en el pelo les pareció sospechoso, cuando hablaron con los médicos llamaron a la policía. Fueron éstos los que dieron aviso para que fueran a la vivienda y recibieron la versión del acusado, quién en ningún momento ha negado que golpeara a la víctama, ni que mantuviera relaciones sexuales con ella.

En la fundamentación jurídica se valorará la compatibilidad del golpe recibido por la víctima con la violentación del consentimiento, entendido éste como una oposición sorda e irremediable.

Segundo.- En cuanto a las pruebas periciales y criminalísticas ,los forenses, en primer lugar, como peritos judiciales, han ratificado su informe, si bien se sembró la duda en cuanto a si pudo haber más de un golpe, no resultando de interés la disquisición pues se considera suficiente con uno para producir el resultado. Así como compatible con el desgarro y sutura llevados a cabo. El perito de la defensa planteó la lesión a partir de ese forcejeo que dice tuvieron víctima y acusado, concluyendo que ambos estaban de pié y que ella se giró, infiriendo la Sala más acertada la visión pericial judicial, que además coincide con el hecho de que la víctima se agachara y con el hecho de que el acusado le pidiera a ella que le buscara la tarjeta, que se había podido caer al suelo. También se debatió acerca de la ausencia de lesiones en zona vaginal, lo que indica que no se actuó contra el consentimiento de la víctima, tesis de la defensa, siendo en este punto también más creible la posición de los forenses judiciales quienes afirmaron que a partir de la edad madura lo normal es que no queden señales fisicas, si bien consideraban compatible con el forzamiento la lesión en el muslo izquierdo ya que entendían que al estar la víctima tumbada en el sofá, sólo se necesitaba presionar la pierna izquierda (para abrirla), pues de hecho la pierna derecha estaba inmovilizada contra el respaldo del sofá. Esta afirmación también la comparte la Sala.

En cuanto al desarrollo de las periciales, las mismas han contribuido al esclarecimiento de los hechos y permiten afirmar, de un lado, la pericial, que la víctima fue objeto de un golpe contundente, que el mismo la podía dejar aturdida y que la marca en el muslo izquierdo es compatible con un acto de violencia sexual. La psicóloga de la acusación sostiene que los hechos perduran en el recuerdo de pilar, a quién le queda un trastorno de stress postraumático, que ha cambiado su metodología de comportamiento y que ha perdido interés por sus relaciones sexuales, lo cual es indicativo de secuelas psíquicas que habrá que evaluar a efectos de daño moral. En el mismo sentido la perito de esta Audiencia, quién suscribió lo dicho por la psicóloga y reconoció, al haber explorado a la paciente el cambio conductual sufrido como compatible con haber sido objeto de una agresión sexual. Finalmente la defensa acompañó un Informe pericial médico, del Sr. Nemesio , quién sostiene la existencia de discusión y pelea entre las partes, en el mismo nivel y posición enfrentada y un solo golpe lateral por el lado izquierdo que provocaría la herida. Finalmente afirma la inexistencia de lesiones compatibles con la agresión sexual. La opinión de este experto se comparte en cuanto a la existencia de un golpe, pues ya el primero debió ser certero y golpear hasta 7 u 8 veces, quizá hubiera provocado un mal mayor.

Que la víctima no se ha restablecido está claro, no quería ver al agresor, le reprochó su comportamiento, le rebatió a la defensa sus afirmaciones y acreditó haber necesitado tratamiento, rehabilitación y que revivir el pasado supone una pesadilla para ello, desconociéndose el tiempo que puede durar esta situación, lo cual confirma no solo la existecia de lesiones físicas, sino tambíén psíquicas, las primeras objetivadas a través del parte forense y las segundas por la perito psicóloga de la acusación y ratificada por la forense Sra. Dñª. Adolfina .

Fundamentos

Primero.- En lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos, nos hallamos ante un delito de agresión sexual de los art. 178 , y 179 del CP que parte del tipo base, esto es, la producción de un atentado contra la libertad sexual, con acceso carnal. La acusación sostiene que también se cumplen los requisitos establecidos en el apartado 5º del art. 180, apartado éste que desarrollaremos por separado. Además, queda probada la comisión de un delito de lesiones del art. 147 del Cp . que sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental.

En efecto, se comete tal ilícito penal cuando se tiene acceso carnal con otra persona, penetrándola bien por vía vaginal, anal o bucal, empleando violencia o intimidación. En este sentido la concurrencia de los elementos de fuerza o intimidación que caracterizan el ilícito hoy denominado como agresión sexual debe entenderse en el sentido de que ni la fuerza física desatada contra el sujeto pasivo para vencer su resistencia es preciso que alcance un grado tal de irresistibilidad que haga imposible cualquier oposición a los actos del sujeto activo, ni la intimidación ha de entenderse de un modo tan radical que suponga una violencia moral generadora de una invencible inhibición psíquica, bastando con que la resistencia sea real, decidida y de suficiente entidad, mientras la víctima no adquiera el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior ( SSTS 6-4-1988 [ RJ 1988 , 2733] , 21-3-1990 [ RJ 1990 , 2579] , 11-2 [ RJ 1993, 1049 ] y 3-11-1993 [ RJ 1993, 8397] . Como nos recuerda la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la intimidación integra un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, intimidación es así como sinónimo en lo esencial de aterrorizar. Se trata de un ataque al derecho de libre determinación de la naturaleza, al de la decisión y elección de la persona. Como dicen las SSTS de 6- 10-1990 ( RJ 1990, 7914) y 12-12-1991 ( RJ 1991, 9141) el temor ha de ser así, en primer término, racional y fundado, lo que exige una valoración atendiendo a criterios de normalidad. En segundo lugar, de carácter grave e inminente. Por último, ha de recaer sobre la persona o bienes del sujeto pasivo, sobre la persona o bienes de sus descendientes, ascendientes o cónyuges. La violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrantamiento, uso de «vis compulsiva» o «vis psíquica», que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva ( SS. 29-2-1988 [ RJ 1988 , 1358] , 28-4-1989 [ RJ 1989, 3563] , 5 [ RJ 1991, 9108 ] y 18-12-1991 [ RJ 1991, 9538 ] y 24-2-1993 [ RJ 1993, 1534] ) ( STS 671/1994, de 25-3 [ RJ 1994, 2595] ). Relacionando lo dicho con el caso que nos ocupa, sí resulta probada la existencia de ese compelimiento intimidatorio. Lo que parecía una situaciónde de relax o ligue, en el que se están conociendo dos personas, acaba provocando una situación de aplacamiento y falta de resistencia ante el temor de que te pueda pasar algo mayor. Fermina , despues de ser agredida físicamente, carecía de disponibilidad de la situación, de capacidad de oposición a lo que estaba ocurriendo, deseando que acabara cuanto antes para poder salir de allí. Esto ha quedado acreditado no solo por las manifestaciones de la propia víctima, sino también por el reconocimiento del acceso carnal por parte del acusado, las evidencisa forenses del golpe y hematoma y las consecuencia psicológicas que aún perduran. Después del golpe recibido aceptó los deseos carnales del acusado, ante el temor, bien de que le siguiera golpeando, como dijo en el acto del juicio, bien a que le ocurriera algo peor. El acceso carnal se produce, además, por partida doble, en el momento de la penetración en la vagina y en el momento de la felación y no es hasta el momento de la eyaculación cuando se da cuenta que ha terminado la presión física sobre ella.

Se plantea por las acusaciones, la concurriencia del tipo agravado contemplado en el art. 180,1 5ª que prevé la aplicación de penas superiores cuando se utilicen armas o instrumentos peligrosos que puedan llegar a producir la muerte o alguna de las lesiones graves del art. 149 y 150 del CP .

Las agresiones sexuales exigen la concurrencia de dos elementos, uno, objetivo, consistente en tocamientos o contactos corporales realizados en alguna de las formas o circunstancias que establece el artículo 178 del Código Penal : uso de violencia o intimidación. Otro, subjetivo, existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso ( Sentencias de 12 de marzo de 1992 [ RJ 1992 , 1978] , 5 de febrero [ RJ 1994, 696 ] y 5 de abril de 1994 [ RJ 1994, 2878] ). El elemento subjetivo no requiere especialmente que el agente esté animado del propósito de despertar la sexualidad ajena o satisfacer los deseos sexuales propios, sino que consiste en el conocimiento por el agente del carácter sexual de la acción que se realiza sobre el cuerpo de otro y de los elementos objetivos del tipo delictivo consistente en la ausencia o irrelevancia de consentimiento del sujeto pasivo del hecho ( Sentencia de 25 de enero de 1994 [ RJ 1994, 276] ).

Precisamente para realizar actos de contenido sexual, violentando el consentimiento de la víctima y vencer su resistencia, violentando la libertad sexual de la misma, el sujeto utiliza la violencia e intimidación que significa el empleo de fuerza física, reforzando la amenaza de sufrir daño físico con la utilización de una objeto o instrumento que aumenta ese temor o miedo. En realidad, en el artículo 180, 1.5ª del Código Penal , no se castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería «el instrumento», sino «el uso» que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento, no integraría el subtipo agravado, si no se hace uso de aquel que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. ( STS 23 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 2674] ). Como venimos diciendo, no es tanto el instrumento utilizado, en este caso una especia de bate, como la intimidación que produce y la propia jurisprudencia entiende que «... habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio...».

Es claro que en el supuesto actual no se comparte la aplicación de dicha agravación. El sujeto emplea el bate para intimidar a la víctima, con la finalidad de debilitar su consentimiento, de manera que dejándole aturdida, pero con capacidad de movimiento, se olvida del momento violento y acomete su propósito, dejando de presionar con el bate, el cual tira al suelo y abandona, sin volver a hacer uso del mismo. Además hay que recordar que la Sala II del Tribunal Supremo ha alertado frente al riesgo de la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios ya que su aplicación determina una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem' al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Y es que lo determinante no es el 'instrumento', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que cuando constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la sentencia de esta misma Sala de 23 de marzo de 1999, núm. 431/1999 ( RJ 1999, 2674) , que '... habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio...'.

Sentado lo anterior, no consideramos que ambos elementos concurren, por cuanto, el acusado, se aprovechó que la víctima estaba agachada y de espaldas, total o parcialmente para darle un golpe y conseguir su propoósito, pero no era el objetivo un plus de violencia o de miedo, sino el intento de causarlo y vencer la opisicón que mostraba la víctima.

Por lo que se refiere al delito de lesiones, las mismas están objetivadas a partir de los informes médicos presentados y realmente no ha existido oposición a la aplicación del art. 148.1 del CP , reconociendo los hechos el imputado en el sentido de golpearle con el bate o porra y producirle el resultado. Nos encontramos con un parte forense que afirma que se ha producido una herida inciso contusa occipital izquierda que ha necesitado la colocacion de 8 grapas. No es lo mismo la sutura que la colocación de grapas, pero recientemente se ha equiparado a la misma, conceptuándose como un tratamiento quirúrgico de menor entidad, ( entre otras en SSTS 28 de febrero de 1992 , 13 julio 1993 , 24 junio y 10 octubre 1994 , 11 febrero , 9 de mayo , 6 junio , 12 julio y 27 de noviembre de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 19 de febrero de 1997 , 23 febrero 1.998 , 30 abril 1.998 , 22 febrero 2.000 , 29-9-2000 , , 22-4 y 11-5-2001 ). Se afirma en las mismas que la sutura de una herida constituye una intervención restauradora del cuerpo realizada por actos de cirugía mayor o menor con la finalidad de restablecer o corregir alteraciones orgánicas o funcionales determinadas causalmente por una lesión, incluyendo como tal específicamente las costuras que reúnen los labios de una herida y el restañamiento del tejido dañado para volverlo a colocar como antes de la producción de la herida. Asimismo continúa el Tribunal Supremo que el tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma 'agresiva' como ocurre, por ejemplo, cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persiga mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesita.

Aplicando dicha Jurisprudencia se ha venido incluyendo por diversas Sentencias de nuestras Audiencias Provinciales la colocación de 'agraffes ' o 'grapas' como tratamiento quirúrgico de menor entidad. Así en concreto se pronuncian, entre otras, la AP Alicante, en Sentencia de la sec. 1ª de14-5-2003, nº 258/2003 , con las grapas que precisaron, como en el presente supuesto, de una posterior intervención facultativa para retirarlas, añadiendo que además dicho tipo de lesiones dejan un vestigio en el cuerpo del herido, como son las cicatrices, siendo a tal efecto indiferente que la retirada de grapas sea realizada por un licenciado en medicina o por un enfermero. En el mismo sentido la SSAP Madrid, sec. 3ª, S 21-3-2003 y sec. 16ª, S 13-2-2003 y SAP La Coruña, sec. 4ª, S 19-10-2001, entre otras. En el caso de autos el hecho de lesionar está representado por el golpe directo y seco a órgano principal, que provoca contusión y rasgamiento de la piel. No se debe considerar lesión de entidad menor, precisamente por el elemento agresor utilizado, por lo que el tipo, en cuanto a la pena será de entre 6 meses y tres años, atendiendo a la entidad del menoscabo físico producido.

Segundo. - La imputación de los delitos lo es a título de autor para el acusado Evelio , de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , por ser quien, directa, material y personalmente ha realizado la acción típicamente antijurídica. El convencimiento en conciencia del Tribunal de que los hechos sucedieron en la forma expuesta en el relato fáctico de esta resolución, se alcanza a través de una prueba de cargo obtenida y practicada constitucional y procesalmente de forma inobjetable. En primer lugar del testimonio de Fermina , víctima de la agresión. Su validez como prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia viene proclamada por una consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS 9-6 [ RJ 1992, 5302 ] y 9-9-1992 [ RJ 1992, 7101 ] y 26-5-1993 [ RJ 1993, 4324] , entre otras). Ciertamente que la ponderación o crítica de un testimonio para su credibilidad como prueba de cargo, exige, según la citada doctrina: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para general la certidumbre que la convicción judicial demanda. En el presente caso no existe sino el lógico reproche derivado del concreto ataque que sufrió, legítimamente ejercitado a través de la correspondiente acción penal y civil; 2º) el testimonio ha de estar corroborado por determinados datos objetivos que le doten de aptitud probatoria. En este sentido, se han aportado a la causa datos objetivos, en sentido estricto, de trascendental importancia para los delitos de violación como señales y restos de sangre en el lugar de los hechos, tesificales que vieron quedarse juntos a víctima y acusado, a las que se añaden las de quienes les vieron llegar juntos al hospital y él hablar con la policía en el sentido de que el hecho se le había escapado de las manos y constan acreditadas unas lesiones sufridas por la víctima que acrecientan la verosimilitud del testimonio por lo que al empleo de violencia se refiere e indirectamente respecto del atentado contra la libertad sexual; y 3º) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, y sin ambigüedades, ni contradicciones, tal y como sucede en esta causa en la que se han mantenido uniformemente a lo largo de la instrucción en las ocasiones en que declaró ante el Juzgado, y en el propio acto del plenario, sin que se aprecien variaciones sustanciales en su relato.

Tercero. - En cuanto a la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tampoco la acusación impide su aplicación. De un lado la atenuante de reparación del daño, claramente constatada con la realización de actos por parte del acusado tendentes a miniminizar el hecho o sus consecuencias, identificandose como el agresor y facilitando su identidad, esto es, que en todo momento se ha mostrado colaborador con la justicia.

El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la STS núm. 683/2007, de 17 de julio ( RJ 2007, 3798) , 'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia'. Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ( RJ 2004, 6042) ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ( RJ 2007, 2607) ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ( RJ 2007, 3248) '.

Ha exigido también que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada.

En el caso que nos ocupa esta Sala considera que se debe aplicar la atenuante como muy cualificada, el acusado, desde el punto de vista material, reaccionó de forma correcta desde el primer momento, ayudando a la víctima y acompañándole a sitio seguro para que se curase de las heridas, estaba arrepentido de lo que había pasado y no entendía su comportamiento y asumió su responsabilidad de quedarse en el hospital aún a pesar de correr el riesgo de ser identificado.

De otro lado, también se debe tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas. Los hechos a sancionar datan de 2009 y la instrucción se completó en Junio de 20011, siendo circunstancias ajenas al acusado el retraso en la celebración del juicio. En todo caso y dado que el retraso no supera los cinco años, la atenuante no se puede considerar como muy cualificada. Ambas atenuantes se tendrán en cuenta a los efectos de aplicación de la pena, en este caso, rebajándola en un grado, tanto para un delito, como para otro.

Cuarto.- Por lo que se refiere a la determinación de las penas, el tipo de agresión sexual con acceso carnal preve una pena de seis a doce años y el de lesiones ya hemos advertido que la pena oscila entre dos y cinco años. Teniendo en cuenta que concurren dos atenuantes y la ley permite rebajar las penas en uno o dos grados, si son muy cualificadas, se acuerda rebajar la pena en un grado, valorando la aplicación de la pena entre el grado mínimo y el medio de la inmediatamente anterior.

Dichas penas, además, conllevan las accesorias ordinarias por el tiempo que dura la condena, en este caso la inhabilitación especial para empleo o cargo publico, profesión o industria ( Art. 56). Además y conforme a lo establecido en el art. 57 del CP , la causación de delito a bienes que causan daño a las personas, en este caso, la libertad sexual o la integridad física, permite al tribunal imponer prohibiciones que para delitos graves pueden ser de hasta 10 años y para delitos menos graves de hasta cinco años, consistiendo dicha prohibición en acudir a lugares donde pudiera encontrarse la víctima o alejarse de aquellos en los que se encuentre. Además la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio como base sustentatoria de ese alejamiento que ha de ser tanto físicocomo intelectual.

Quinto.- A tenor de lo dispuesto en los arts 109 y ss. y 116 del C. Penal , el acusado Evelio deberá indemnizar a Fermina en la cantidad de 60 E. por cada uno de los días impeditivos que sufrió (11) y 45 (10) por cada uno de los días no impeditivos, considerando que la secuela consistente en cicatriz de un largo de 4 cm. tapada por cuero cabelludo causa un perjuicio estético ligero o tenue al no encontrarse a la vista, valorándose en la cantidad de 800 E. Además y como daños morales, por la agresión sexual, teniendo en cuenta el tratamiento que percibe por el estrés postraumático y que continuará no sabemos con qué tipo de secuelas, deberá indemnizarla en la cantidad de 15.000 E. Dichas cantidades generarán el interés legal a partir de la fecha de esta resolución

Sexto.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), incluyéndose en el presente caso las correspondientes, proporcionalmente, a las acusaciones particulares. Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS de 21 II-1995 , 2-II-1996 , 9-X-1997 , 29-VII-1998, 25 - I-2001 y 15-IV-2002 , entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

Fallo

CONDENAMOS a Evelio como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, con acceso carnal y con aplicación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de 4 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que se halle en un radio no inferior a 300 m., así como de comunicación vía telefonica, telematica o postal, verbal o similar durante el plazo de ocho años.

CONDENAMOS a Evelio como autor responsable de un delito de LESIONES, con aplicación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que se halle en un radio no inferior a 300 m., así como de comunicación vía telefonica, telematica o postal, verbal o similar durante el plazo de tres años.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Fermina en la cantidad de 1910 E. por lesiones y secuela estética y 15.000 E. en concepto de daño moral. Ofíciese al Juzgado de Instrucción para que remita la pieza de responsabilidad civil tramitada con arreglo a derecho, sino se ha remitido aún.

Se le condena, además al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusacion.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de diez días.

Lo Acordamos, Mandamos Y Firmamos