Sentencia Penal Nº 540/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 379/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 30

ROLLO RP 379/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GETAFE

PA 21/11

MAGISTRADOS

Dª PILAR OLIVAN LACASTA

D. IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO

Dª INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 540/13

En Madrid, a once de noviembre de dos mil trece.

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 21/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa contra el acusado D. Remigio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representando por la Procuradora Dª. Gloria Rubio Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

El día 24.05.2010 sobre las 16:10 horas D. Remigio , mayor de edad, nacional de Rumanía, con ánimo de enriquecimiento ilícito, procedió a forzar mediante el uso de una tarjeta o un mecanismo similar la puerta de acceso al establecimiento comercial Salón de Belleza CELLULEMBLOCK situado en la calle Rioja N°72 de Leganés, que estaba cerrada y solo ser abierta accionando un botón desde el interior para desbloquearla.

Dentro del establecimiento se encontraba su empleada Dña. Pura que al observar la presencia durante largo rato en la puerta de D. Remigio , salió del establecimiento por otra puerta y dio aviso a los Agentes de Policía Nacional.

D. Remigio logro acceder al establecimiento y dirigirse a la caja donde cogió 335 € en efectivo y cuando salía del mencionado establecimiento fue detenido por los Agentes de la Policía Nacional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que habían sido avisados por una empleada del establecimiento.

Dña. Violeta propietaria del establecimiento no reclama al haber recuperado todo el dinero sustraído.

D. Remigio fue condenado por sentencia firme de fecha 01-07-2008 del Juzgado de Instrucción N° 13 de Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, pena suspendida durante dos años a contar desde la firmeza de la sentencia'.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Remigio como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los artículos 238 y 239, del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena DIEZ MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado.

Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso el día 7 de noviembre quedando los autos visto para sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada y se añade: el procedimiento ha estado paralizado desde el 22 de agosto de 2012 hasta el 6 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación contra la sentencia alegando vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa al celebrarse el juicio en ausencia del acusado sin que conste debidamente acreditado que fuera citado personalmente para que pudiera asistir al mismo; error en la apreciación de la prueba y alternativamente infracción del artículo 62 del código penal en la individualización de la pena.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

Conforme al artículo 775 de la LECriminal , la citación efectuada en el domicilio en España designado para notificaciones en su primera comparecencia, permite la celebración del juicio en su ausencia si concurren los requisitos del artículo 786 de la LECriminal .

En el caso presente, consta en las actuaciones (folios 221 y 223) que la Policía Municipal entregó personalmente al interesado la citación el día 24 febrero 2012 en el domicilio que había sido designado cuando fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de Guardia de Madrid al haberse decretado su busca y captura por haber resultado infructuosas las gestiones de localización, por lo que no puede acogerse el motivo de impugnación basado en meras alegaciones de la defensa de que no existe certeza de que fuera el acusado el que la recibió.

TERCERO.-En segundo lugar alega el recurrente que ha existido error en la apreciación de la prueba practicada entendiendo que de la misma no resultó acreditada la existencia de fuerza en las cosas por lo que los hechos serían constitutivos de una falta de hurto.

Debe recordarse que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado en un proceso concreto es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 de la LECrim . Por tanto este tribunal no puede prescindir de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la Sentencia de 29 Abr. 2008 del Tribunal Supremo que señala 'De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia...Consecuentemente en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y por tanto, ajeno al control, en vía de recurso, por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y en segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas, aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del descenso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 -, sí podrá ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, o por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur'.

En los casos en los que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal es muy importante, además de conocer la íntegra literalidad de lo manifestado, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, siendo el Juzgador de Instancia el que dispone de esos conocimientos.

Por otro lado, es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral permite a este Tribunal a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, y testigos, pero no se puede equiparar la inmediación por parte del Juez con la mera visualización y audición de las mismas.

En el caso presente, la sentencia se ha basado para condenar al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en la declaración de las testigos, empleada y dueña del establecimiento, quienes en el juicio oral manifestaron que aunque el local estuviera abierto al público y la puerta no tuviera la llave echada, sólo se podía abrir desde dentro. También se motiva en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que el acusado utilizó para abrir el local el sistema del 'resbalón', que ha sido considerado por la jurisprudencia encuadrable dentro del concepto de llave falsa del art. 238.4º del Cp .

Esta Sala tras la audición de la grabación del juicio no aprecia error en la valoración de la prueba y si bien es cierto, que de las testificales resulta que la dueña no estaba en el local en el momento de los hechos, si corroboró que la puerta solo se podía abrir con un timbre y si alguien quería entrar tenía que hacerlo con llave o forzar la cerradura. Asimismo, los agentes de la policía manifestaron que acudieron al lugar al recibir aviso de una mujer que estaba trabajando y les llamó porque un hombre había forzado la puerta y estaba intentando entrar, que tuvo miedo y salió por otra puerta. También ratificaron que al llegar vieron a una persona saliendo del establecimiento y que la empleada lo identificó, y el agente NUM003 ratificó que le encontraron al acusado cheques gourmet, dinero y una carta de identidad con mordisco, como si hubiera estado forzando puertas. También consta en el acta de juicio las manifestaciones de la testigo Pura ratificando que desde fuera no se podía entrar y mientras el acusado estaba intentando forzar la puerta ella salió por otra puerta y cuando llegó la policía le vieron salir y le reconoció sin ninguna duda.

CUARTO.-Tampoco puede ser acogido la pretensión del apelante de rebajar la pena en dos grados atendiendo al grado de ejecución alcanzado. A la hora de individualizar la pena a imponer a los recurrentes ha de partir de las pautas contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002, de 12 de julio , al establecer que el artículo 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo (manifestado en las SS., de 9.6-2000 Y , 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada - frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

A tenor de ello este tribunal estima que la pena se ha de rebajar en un solo grado visto que el delito de robo se encuentra en grado de tentativa acabada pues el acusado fue detenido cuando abandonaba el establecimiento con el dinero sustraído.

QUINTO.-De la modificación de hechos probados efectuada en esta alzada se desprende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas ya que las actuaciones estuvieron paralizadas en el periodo trascurrido entre la llegada de los autos a esta Sección 22 de agosto de 2012 y en el momento de la deliberación y fallo señalado el día 7 de noviembre de 2013, lo que justifica la revocación de la sentencia sobre el particular

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 Mayo 2010 señala: La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional- derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27- 12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).

En el caso presente, la causa ha estado paralizada en esta Sección más de catorce meses por lo que procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , modificándose la pena impuesta al acusado por la de seis meses de prisión en virtud de lo dispuesto en el art. 66.7 al concurrir una atenuante y una agravante.

SEXTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gloria Rubio Sanz en representación de D. Remigio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe, de fecha 4 de mayo de 2012 , apreciándose la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.6 del C.P . de dilaciones indebidas y rebajándose la pena impuesta a la de seis meses de prisión y CONFIRMANDO EL RESTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.