Sentencia Penal Nº 540/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6761/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109543P20130004331

Procedimiento Abreviado 6761/2014

Ejecutoria:

Asunto: 101152/2014

Negociado: M

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 20/2014

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE UTRERA

SENTENCIA Nº 540/14

PRESIDENTE

D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN, ponente.

MAGISTRADOS Ilmos. Srs.

Dª MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En la Ciudad de Sevilla a seis de octubre de 2.014.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de exhibición de material pornográfico, abusos sexuales, amenazas y una falta de maltrato de obra contra:

Julián , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1962, hijo de Ana María y de Norberto , natural de Los Molares (Sevilla) y vecino de Sevilla con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 , D.N.I. NUM002 , con antecedentes penales no computables en esta causa, de solvencia no acreditada, en prisión provisional desde el día 30 de abril de 2013, representado por el Procurador D. Manuel Rodríguez Cabello, y defendido por el Letrado D. Miguel Villegas Berdejo, siendo además parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Guardia Civil de Utrera (Sevilla) de fecha 29 de abril de 2013, registrado con el número NUM003 .

SEGUNDO- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de exhibicionismo tipificado en el artículo 186 del Código Penal ; dos delitos de abusos sexuales a menor de trece años, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal ; un delito de amenazas, tipificado en el artículo 162.2 también del Código Penal , y de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado Julián , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de exhibicionismo la pena de 10 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada uno de los delitos de abuso sexual la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de amenazas la pena de 1 año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta de maltrato de obra la pena de 20 días multa a razón de 8 euros de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , costas, así como indemnice a Pedro Francisco , a través de su representante legal Natalia , en la cantidad de 160 euros por las lesiones sufridas y 10.000 euros por los daños morales sufridos.

TERCERO- La defensa del acusado en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones solicitando su absolución.

CUARTO- Al inicio del Juicio se propuso por la defensa la testifical de la madre del acusado que se encontraba en ese momento a disposición de la Sala, Ana María , que fue admitida, y se interesó que el Tribunal, haciendo uso de la facultad prevista en el número 2 del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suspendiera el acto de la Vista para oficiar a la Compañía telefónica Orange para que certificará las llamadas efectuadas el día 27 de abril de 2013 desde y hacia el teléfono móvil del acusado para acreditar que ese día no se encontraba en la localidad de Utrera (Sevilla), a lo que no se accedió formulando su protesta, tanto por extemporánea, al no ajustarse a los plazos establecidos en el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y suponer una dilación en el enjuiciamiento que no se estima procedente dada la situación personal del acusado constituido en prisión preventiva, como existir elementos de valoración con las pruebas admitidas para continuar el enjuiciamiento, y que, en todo caso, podría determinar la localización del teléfono pero no del acusado.

En las sesiones del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado, a la exploración de los menores Pedro Francisco , Horacio y Luis , asistidos por el Asistente Social Ricardo , y la testifical de Natalia , Funcionario de la Guardia Civil NUM004 , Clara , Felicidad y Jose Carlos , así como la pericial de la Doctora Macarena y del Psicólogo del Grupo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual (Eicas) AN-02914 , este último sobre la exploración del menor Pedro Francisco que fue efectuada, constituida la Comisión Judicial, con el Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa en la sede del EICAS (Folios 129, 205 y 221), y la demás documental, con el resultado que consta en autos.

UNICO- Apreciando la prueba practicada expresa y terminante declaramos probado que el día 26 de abril de 2013, en hora no precisada pero próxima y posterior a las veinte horas, Julián , mayor de edad, con antecedentes penales, cuando se encontraba en el establecimiento denominado bar 'Chari' de la localidad de Utrera (Sevilla), contactó con los menores Pedro Francisco , nacido el NUM005 de 2002, Horacio , nacido el NUM006 de 2001, y Luis , nacido el NUM007 de 2004, y Silvia , nacida el NUM008 de 2003, y con la finalidad de ganarse su confianza los invitó a caracoles, helados y refrescos que se tomaron en una mesa de la terraza, en la que, con la excusa de enseñarles unas fotografías de sus sobrinas que tenía en su teléfono móvil, les mostró fotografías y videos de hombres y mujeres desnudos en actitudes y comportamientos de inequívoco contenido sexual que tenía almacenados en su memoria, refiriendo alguno de los menores que porque les enseñaba esas fotografías.

Esa misma tarde, después que le mostrará a los menores las fotografías y videos de contenido sexual, aprovechando que el menor Pedro Francisco , que en esos momentos tenía 10 años, había entrado en el baño del establecimiento, se introdujo detrás de él llegando a mostrarle su pene al tiempo que le hizo un comentario sobre lo pequeño que lo tenía con relación al suyo en el sentido de que así es como se le tenía que poner de grande y de dura, y le llevaba la mano al miembro viril para que lo tocará.

El día 27 de abril de 2013, siendo aproximadamente las 13 horas, cuando Pedro Francisco se encontraba jugando con sus hermanos y prima en la explanada de la Plaza de Toros de la misma localidad, contactaron de nuevo con el acusado Julián , y con el pretexto de nuevas invitaciones a refrescos, logró que Pedro Francisco le acompañara, terminando ambos en el Parque Cristo de los Afligidos, situado junto al hospital de alta resolución 'Chare' de la misma localidad, sentándose en el césped bajo una palmera, donde Julián comenzó a acariciar por encima de la ropa el pene a Pedro Francisco al tiempo que llevaba la mano del menor a su miembro viril y le repetía el mismo comentario sobre el tamaño de una y otra y de lo grande que se le tendría que poner, llegando en un instante posterior a bajarle el pantalón y calzoncillos y acariciarle el pene, de tal manera que provocó que este comenzará a sangrar por la zona entre el prepucio y el glande. Ante la alarma del menor, Julián le limpio la sangre con un pañuelo de papel y le decía que no era necesario ir al médico pues eso era normal entre los hombres, y como quiera que esto no tranquilizaba a Pedro Francisco , que comenzó a llorar y quería marcharse sin poder hacerlo porque lo sujetaba por el brazo, como no ceso en su actitud le dio una bofetada en la boca diciéndole que no se lo contara a nadie que era un secreto entre los dos y que si lo contaba a sus padres le pegaría un tiro y le cortaría el cuello, y que en caso contrario irían a su casa donde tenía un cajón con mucho dinero y que le daría un móvil, logrando Pedro Francisco desembarazarse de la sujeción a la que estaba sometido, saliendo corriendo y abandonando el Parque.

Como consecuencia de los actos realizados por el acusado Julián menor Pedro Francisco , este sufrió en el pene una lesión enrojecida entre el prepucio y el glande, que precisó para su sanidad una única asistencia facultativa, requiriendo cuatro días para su curación, durante los cuales pudo desempeñar sus ocupaciones habituales, y padece trastornos psicológicos y reacciones de estrés postraumático, que se manifiestan en las dificultades para conciliar el sueño y tener pesadillas, con episodios de apatía y crisis de ansiedad.

Fundamentos

PRIMERO. - Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de exhibición de material pornográfico, tipificado y penado en el artículo 186 del Código Penal , que prohíbe la venta, difusión o exhibición de material pornográfico a menores o incapaces, pues actos de tal naturaleza atacan a la indemnidad sexual de aquellas personas que aún no poseen suficiente capacidad para entender y aceptar libremente lo que se les exhibe.

En cuanto a que debe de entenderse por material pornográfico, ya en la STS 457/1991, de 5 de febrero se consideraba como tal al que '... sea capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación...', circunstancia que desde luego concurre en las fotografías y videos de órganos y practicas sexuales, en pareja o entre varias personas, de penetraciones por vía vaginal o anal y de sexo oral ( Folios 232 a 235) con un inequívoco contenido sexual, que desde el teléfono móvil intervenido al acusado fueron mostradas a los menores.

El acusado Julián , tanto en su inicial declaración a presencia judicial ( Folio 36), como en el acto del plenario, ha reconocido el contenido pornográfico de las imágenes y videos que estaban almacenados en la memoria de su móvil, cuyo visionado precisó la correspondiente intervención judicial ante su oposición a facilitarla (Folio 78), si bien niega que se las mostrara a los menores, circunstancia esta que se contradice por lo referido, de forma unánime, por los tres menores que, respondiendo a las preguntas contradictorias de las partes, comparecieron al plenario, y a los que otorgamos más credibilidad .

Sin perjuicio que la acción de exhibición efectuada por el acusado encaja en su propósito de llevar a efecto las conductas de abuso a las que después nos referiremos, teniendo una clara finalidad de provocación y excitación sexual, resulta poco razonable la versión exculpatoria ofrecida sobre la base de un desapoderamiento del teléfono móvil mientras el acusado dejaba el lugar en el que se encontraba para ir a la barra o al aseo, que tendría, por estas circunstancias, que haber sido fugaz. Ya de por si resulta inverosímil que hubiera dejado el teléfono con el riesgo de que cualquiera lo cogiera, por mucha confianza que tenga con la propietaria y clientela del bar, pero es que además supondría que a los menores les hubiera dado tiempo no sólo a averiguar donde estaban las imágenes y videos, ya que desconocían el contenido de la memoria, sino también a visionarlas, no siendo tampoco consistente su explicación de que les había dejado el terminal para que jugaran con los video juegos.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años, tipificado y penado en lo artículos 183.1 y 74 del Código Penal , que se configura como un tipo de ataque en el que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento.

En la STS 647/1998 , de 7 de mayose señalan como características del delito de abuso sexual que regulaba el anterior artículo 181.1 del Código Penal , hoy artículo183.1, la concurrencia de '... a).- Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal ' propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( SSTS de 8 de febrero de 1972 ; 26 de marzo de 1973 ; 16 de abril de 1974 ; 18 de marzo de 1977 ; 7 de marzo de 1987 ; 17 de marzo de 1989 ; 12 de julio de 1990 ; 16 de abril de 1991 ; 12 de marzo de 1992 ); b).- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente, ( SSTS de 11 de marzo de 1991 , y 2 de junio de 1992 ); c).- Un elemento subjetivo o tendencia, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS de 16 de abril de 1991 y 22 de julio de 1992 )...'.

Debemos asimismo de tener en cuenta que la conducta realizada sobre un menor de trece años lleva a la necesaria consideración de su ausencia de consentimiento, pues no pueden prestarlo dada la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psico-orgánica tienen con un verdadero consentimiento libre, que necesariamente ha de estar basado en el conocimiento de la trascendencia y el significado del acto.

Partiendo de las exigencias del tipo antes indicadas con la precisión relativa a la menor edad de trece años,es necesario analizar si se han realizado por el acusado prácticas de contenido sexual sobre Pedro Francisco .

De la prueba practicada resulta acreditado que se han producido dos episodios de abuso sobre el menor Pedro Francisco , y que estos han sido realizados por el acusado Julián una unidad de propósito y en un entorno espacio temporal muy próximos, lo que determina la aplicación de la continuidad delictiva.

Tienen desde luego la consideración de prácticas de contenido sexual el haber mostrado su pene a Pedro Francisco el día 26 de mayo de 2013 en el aseo del bar 'Chari', al tiempo que le hizo un comentario sobre lo pequeño que lo tenía con relación al suyo y que así es como se le tenía que poner de grande y de dura, llevándole la mano al miembro viril para que se lo tocará, y también el realizado el día siguiente 27 de mayo en el Parque Cristo de los Afligidos, que consistió en un primer momento en caricias en el pene por encima de la ropa al tiempo que llevaba la mano del menor a su miembro viril y le repetía el mismo comentario sobre el tamaño de una y otra y de lo grande que se le tendría que poner, y en un instante posterior, después de bajarle el pantalón y calzoncillos, las caricias del pene sin interposición, y de tal manera que provocó que comenzará a sangrar por la zona entre el prepucio y el glande causando al niño daño.

CUARTO.- Reiterada jurisprudencia viene admitiendo como prueba valida las manifestaciones del testigo víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan luego dar noticia de ellos, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima. Es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y servir de fundamento a un pronunciamiento de condena al carecer de virtualidad jurídica el antiguo principio testis unus testis nullus, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, provocando la duda en la credibilidad del mismo.

En la STS 487/2.000 se refiere que '..las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (véanse, entre otras muchas, SS.T.C. 201/89, 173/90 y 229/91, y SS.T.S. de 26 de mayo de 1.993, 15 de abril, 7 de julio, 4 de octubre y 5 de diciembre de 1.994, 22 de marzo y 23 de mayo de 1.995; y, entre las más recientes, 11 de noviembre y 27 de diciembre de 1.996, 11 de diciembre de 1.998 y 30 de enero de 1.999).. no obstante, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala Segunda han advertido que, cuando se trata del enjuiciamiento de ilícitos penales que por sus características propias se ejecutan en la clandestinidad, y la única prueba del hecho es la declaración de la víctima, los Tribunales habrían de extremar el cuidado y la prudencia a la hora de valorarla y, a este fin, se ha señalado que la ponderación de dicha declaración debe efectuarse aplicando ciertas cautelas aseguradoras de la realidad de lo que la víctima afirma..'. Como elementos que deben ser tenidos en cuenta en la valoración del testimonio de la víctima la jurisprudencia señala a) la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima que permitan suponer que ésta actúa movida por resentimiento, venganza o enemistad; b) corroboración del testimonio por datos objetivos, circunstanciales o periféricos, que refuerzan la credibilidad del testimonio y, c) la persistencia en la incriminación, de tal manera, que el relato inculpatorio ha de ser coherente desde el punto de vista interno y coincidente externamente con las diversas declaraciones o manifestaciones realizadas a lo largo de la tramitación de la causa y en el momento del juicio oral ( STS 4/4/2.000 )...'.

Es sin duda uno de los supuestos de valoración más complejos y difíciles, que con carácter general deberá resolverse apreciando las manifestaciones de la víctima, lo que dice y como lo dice, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración. Ni que decir tiene que todas estas dificultades se incrementan cuando las conductas investigadas se han podido realizar, como ahora sucede, sobre un menor.

Respecto a estos supuestos, en la STS 381/2014, de 21 de mayo , se hace constar '...que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva. Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada...'.

En las presentes actuaciones hemos podido valorar la exploración efectuada al menor Pedro Francisco por la Comisión Judicial con intermediación del Grupo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual (Eicas), asistiendo el Ministerio Fiscal y la defensa con una contradicción limitada, pues de la grabación del acto se puede deducir que al final de la misma el Psicólogo que estaba efectuando la exploración abandona momentáneamente la Sala para seguidamente efectuar preguntas muy concretas que hay que entender sugeridas por las partes ( 01:11:38), así como las conclusiones del informe que otorgan a las manifestaciones del menor un alto grado de credibilidad ( Folio 220). Pero es que además, excepto la confrontación visual con el acusado por razones obvias, el menor Pedro Francisco y sus dos hermanos, también han comparecido al plenario respondiendo a las preguntas contradictorias de las partes.

Pues bien, del conjunto de la prueba practicada, más allá de algunas imprecisiones y discrepancias, nos resulta fiable el testimonio del menor Pedro Francisco en su aspecto esencial, la de haberse visto envuelto en las prácticas de contenido sexual referidas en el relato de hechos declarados como probados.

Como se hace constar en la STS antes mencionada, citando a su vez a la STS 918/2009 de 21 de octubre , '... un menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate y pueden ser base para la fijación historia de lo ocurrido...', precisando la STS 967/2013, de 19 de diciembre que '... La jurisprudencia nunca ha exigido en efecto, ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es la primera golpeada por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido. En este sentido se alega la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-03 . Debe tenerse en cuenta además la indudable dificultad que para una menor de edad deriva de describir en un juicio oral, con toda exactitud, la índole de los tocamientos que sufrió en la zona genital, violencia expresiva que puede generar algún ligero equívoco...'.

Resultan especialmente significativos los relatos que constan en la exploración sobre los dos episodios abusivos, poniendo de manifiesto el plan orquestado por el acusado para ganarse su confianza, '... les invitó a muchas cosas... les dio dinero...', aprovechando sin duda las circunstancias personales en las que se encontraba el menor, que propiciaban un acercamiento menos expuesto y más fácil de conseguir, de tal manera que hay motivos para suponer que el encuentro del día 27 de abril se representaba en el menor como una segunda oportunidad de poder seguir consumiendo productos y conseguir cosas que de otra forma no estaban a su alcance. Debe de tenerse en cuenta que la percepción del primer episodio abusivo en el aseo del bar, precedido de la exhibición de imágenes con un claro propósito de generar una excitación sexual, no tuvo que representarse para el menor, por su más limitada entidad al no derivarse daño físico como si sucedió en la segunda, como particularmente molesto teniendo en cuenta además lo conseguido, ' ... comenzó a tocarme la churra y me dijo que flojita y chica así es como se te tiene que poner a ti de grande y de gorda toca toca y me cogió la mano... se la toque...' ( 33:48). Pero que resultara el plan ideado por el acusado para conseguir ganarse la confianza del menor, que no debe olvidarse que carece de autonomía para determinarse en las conductas que le proponía, nada tiene que ver para que pueda entenderse que pueda existir, como sostiene el acusado, una maquinación espuria para sacarle dinero.

Lo que sucedió es que la trama orquestada se puso en evidencia cuando en el segundo episodio abusivo el acusado llevo a efecto su propósito libinidoso manipulando el pene del menor con tanta intensidad que le provocó daño y una lesión, que tuvo como consecuencia que comenzara a sangrar entre el prepucio y el glande, generando un grave temor a Pedro Francisco , '... empezó a tocarle por fuera la churra... mira toca que chiquita la tienes y así de grande se te tiene que poner a ti... le bajo los pantalones... también los calzoncillos... empezó a hacer así con la mano... fuerte... me dolió cuando empezó a salir sangre...' ( 55:00, 57:00).

Pero es que además, la credibilidad del testimonio del menor en los aspectos esenciales de su declaración, no siendo relevante a título de ejemplo que se contradijera respecto a sí había o no subido en la motocicleta del acusado, resultan corroborados por circunstancias objetivas y periféricas, que aumentan de modo notable su poder convictivo.

En este sentido consta acreditada la lesión sufrida en el pene compatible con la manipulación violenta de la que fue objeto ( Folios 18 a 21), habiendo comparecido al acto del plenario la Doctora que emitió el informe, '... lesiones como de rozamiento, de frotamiento...' , y la lesión en el interior del labio, que si bien no tiene un reflejo en el parte de asistencia antes mencionado, '... no se aprecian lesiones externas...', quizás por su ubicación, si se constató por el Instructor del atestado extendiendo al efecto una diligencia al estimarla compatible con lo que refirió en ese momento el menor sobre el golpe en la boca que le propinó el acusado, '... que como quiera que esta lesión no consta en el parte médico aportado a las presentes actuaciones, se extiende esta diligencia para dejar constancia de su existencia...' (Folio 4), compareciendo también en el plenario ratificando esta circunstancia.

También como circunstancia periférica que corrobora su versión es el testimonio depuesto en el plenario por el testigo Jose Carlos que sitúa al menor abandonando de forma precipitada el Parque en una hora coincidente con la que se produjo el segundo episodio abusivo, poniendo de manifiesto una circunstancia significativa, que el menor Pedro Francisco iba sin camiseta, que también corrobora la dinámica comisiva descrita por el menor para zafarse del acusado cuando, alarmado por el daño que le había causado y la sangre, quiso marcharse y no le dejaba, logrando escurrirse sacando también el brazo de la camiseta.

Son también significativas las manifestaciones de la madre del menor respecto a las circunstancias que precedieron a que Pedro Francisco le contara lo sucedido, en concreto de su estado anímico, sin que existan motivos para entender que la actitud exigente del padre al preguntar a Pedro Francisco sobre lo que le había sucedido haya sido el desencadenante de la imputación de los hechos enjuiciados al acusado, ni que la demora en la denuncia de los mismos permita cuestionar lo relatado, debiéndose de tener presente que el motivo por el que los hermanos estaban a cargo de la tía era porque la madre estaba haciendo turnos para cuidar a su madre, y abuela, ingresada en un hospital.

Frente a lo expuesto esta el testimonio de la propietaria del bar 'Chari', que si bien refiere que no vio entrar al acusado con el menor al aseo también declaró que se ocupaba de la cocina y no estaba fuera de la misma en todo momento, habiéndose producido el episodio abusivo en un espacio temporal muy reducido, y el de la madre del acusado, que aunque ahora por primera vez lo sitúa todo el día en la casa que comparten, pudo haber espacios de tiempo, como cuando salio a primera hora a sacar los perros, en los que no se percatara de la ausencia de su hijo, sin perjuicio que después del incidente regresaría a su domicilio, aunque fuera para afeitarse, circunstancia a la que alude en su declaración a presencia judicial ( Folio 37) y que fue objeto de comentario, la barba del abusador, en la exploración del menor.

Por último, como antes se ha indicado, tanto por la naturaleza de los actos ejecutados como por la finalidad perseguida, puede ser aplicado a los dos episodios abusivos la figura jurídica de la continuidad delictiva admitida por la jurisprudencia en supuestos similares, '.. la sucesión de conductas abusivas realizadas por el acusado.. refleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste y estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor- víctima, se exterioriza así un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones, sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto de una relación abusiva.' ( STS 28 de junio de 1999 ).

QUINTA.- Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de amenazas, tipificado y penado en el artículo 169. 2 del Código Penal , y de un falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del mismo texto legal .

Las expresiones proferidas contra el menor después del segundo episodio abusivo, amenazando con matarle, reforzadas con la agresión sufrida por el mismo al propinarle una bofetada en la boca para acallar su llanto, tienen la entidad suficiente para integrar los requisitos del tipo, y prueba de que le causaron un grave temor lo es la resistencia del menor a narrar lo sucedido y los graves trastornos psicologicos sufridos que perduran en el menor, habiendo podido apreciar la Sala su estado en el momento de la exploración en el Equipo EICAS, con manifestaciones explicitas de no haber conciliado bien el sueño, e instantes antes de proceder a su exploración en el plenario, siendo necesaria la intervención del Servicio de Atención a Víctimas para poder llevarla a efecto.

En cuanto a la falta de maltrato de obra queda también acreditada por las manifestaciones del menor y la diligencia de constancia y testimonio al que antes se ha hecho referencia.

SEXTO- Es autor penalmente responsable de los delitos antes mencionados el acusado Julián conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , y por las razones antes expuestas.

SEPTIMO.- En la realización de los referidos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la determinación de la pena, por el delito de exhibición de material pornográfico, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la de DOCE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal . La fijación de una cuota anormalmente baja sin justificación alguna tiene unos mecanismos depresores del efecto de la pena que pueden eliminar todo rasgo de prevención general y especial, de tal manera que, aunque no consta la solvencia del acusado, se estima adecuada la fijada, pues como se refiere en laSTS 553/2013, de 19 de junio, si bien '... hay que recordar que el art. 50.4 C.P .establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo', se añade '... que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación...'.

Por el delito continuado de abuso sexual, atendiendo la más limitada incidencia del primer episodio abusivo, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 del Código penal , procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que también resultaría si se penaran independiente ambos delitos con las penas en su mínima extensión.

Por el delito de amenazas procede imponer la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de maltrato de obra la pena de 10 DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

NOVENO- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito también lo es civilmente, debiendo ser condenado al pago de las costas procesales causadas, así como que indemnice al menor Pedro Francisco , a través de su representante legal Natalia , en la cantidad de 160 euros por las lesiones causadas y 8.000 euros por los trastornos psicológicos y daños morales, cantidad que si bien es cierto no podrá reparar el perjuicio sufrido al alterar el libre desarrollo de su personalidad, se considera adecuada al número y entidad de los episodios abusivos.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A Julián como autor penalmente responsable de un delito de exhibición de material pornográfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código.

Por el delito continuado de abuso sexual ala pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de amenazas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condenamos asimismo al pago de las costas procesales causadas, así como que indemnice al menor Pedro Francisco , a través de su madre Natalia como representante legal, en la cantidad de 8.160 euros por las lesiones y por los daños morales sufridos.

Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la ultima notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Esta Sentencia ha sido publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Certifico.