Sentencia Penal Nº 540/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 44/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 44/2016-E

Diligencias Previas nº 1103/2015

Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras;

Dª. Elena Guindulain Oliveras

D. José María Assalit Vives

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 25 de julio del 2016.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 44/2016, dimanada de las Diligencias Previas nº 1103/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de El Prat de Llobregat, seguidas por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, contra el acusado Prudencio , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1989 en Perú, hijo de Juan Ramón y de Claudia , con NIE nº NUM001 , en situación de estancia y residencia regularizada en territorio español, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de 13 de agosto de 2013, habiendo sido detenido el 11 de agosto de 2015, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ferrer Massanas y defendido por el Abogado D. Gerard Negrell Domingo.

Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, asistido de Abogado, testifical, pericial, pericial documentada y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º CP , del que es autor penalmente responsable Prudencio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el expresado acusado, solicitando que se imponga al mismo la pena de ocho años de prisión y multa de 400.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , y con condena en costas al acusado; a su vez interesa que a la droga intervenida se le dé el destino legal conforme los arts. 127 y 374 del Código Penal y el art. 367 ter de la LECrim .

TERCERO. Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, la Defensa letrada del dicho acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con una única modificación en los hechos relativos a hacer constar retraso mental leve en lugar de diferentes trastornos de la personalidad. Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal , sin concurrir el subtipo agravado de notoria importancia, del que es autor penalmente responsable Prudencio , concurriendo las atenuantes de drogadicción, de estado de necesidad, eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 CP y la atenuante analógica de confesión tardía y colaboración con la justicia, solicitando que se imponga al acusado la pena de un año de prisión.

Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al expresado acusado, el cual efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por conveniente, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 11 de agosto de 2.015, sobre las 19.30 horas, Prudencio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1989 en Perú, con NIE nº NUM001 , en situación de estancia y residencia regularizada en territorio español y sin antecedentes penales, fue interceptado por la Guardia Civil en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat ( Barcelona), tras llegar en los vuelos NUM002 y NUM003 de la compañía aérea KLM, procedente de Lima (Perú) con estala en Amsterdam, portando dos maletas cerradas que habían sido facturadas a su nombre con etiquetas blancas de facturación nº NUM004 y NUM005 . Una vez interceptado por la Guardia Civil al llegar al aeropuerto, se verificó que en el interior de las dos maletas indicadas había un total de once botes de diferentes productos de cosmética, los cuales contenían una sustancia pastosa de color amarillento que analizada con el reactivo drogatest dio resultado positivo a la cocaína, y el peso bruto de los botes con la sustancia hallada era de 6.938 (seis mil novecientos treinta y ocho) gramos.

Una vez analizada la totalidad de la sustancia aprehendida por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó un peso total neto de 5.753 (cinco mil setecientos cincuenta y tres) gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base de 61 %, y la cantidad total de cocaína base era de 3.510 gramos (tres quinientos diez gramos). Prudencio transportaba esta sustancia para ser destinada al tráfico ilícito.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio medio de 58,90 euros.

Prudencio tiene un coeficiente intelectual total de 77, y es consumidor de cocaína.

No ha quedado probado que Prudencio cometiese los hechos enjuiciados a causa de su dependencia a la cocaína u otros estupefacientes, ni que actuase con sus facultades volitivas y cognitivas mermadas a causa de ese consumo ni a causa de su coeficiente intelectual.

No ha quedado probado que Prudencio estuviese en la fecha de los hechos en mala situación económica.

No ha quedado probado que Prudencio colaborase activamente en el curso de la investigación ni en el procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los que se deriva la enervación de la presunción de inocencia del acusado Prudencio .

Dicho material se compone en este caso de la declaración del acusado, las testificales de los agentes de la Guardia Civil con nº de carnet NUM006 y NUM007 , la prueba documental y periciales documentadas, especialmente el informe remitido por el Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses ( folios 134 a 136) - como pericial documentada-, y la prueba pericial.

I) En primer lugar, el hallazgo dentro de las dos maletas cerradas que habían sido facturadas a nombre del acusado con etiquetas blancas de facturación nº NUM004 y NUM005 (folios 62 y 63), de once botes de cosméticos que contenían cocaína en la forma descrita en el factum de esta sentencia, es algo que resulta plenamente acreditado a partir de la declaración en el acto del juicio no solo de los testigos policiales que interceptaron la droga, sino también de la declaración del propio acusado. En este sentido, el acusado indicó en el plenario que sabía que llevaba droga, pero desconocía que era cocaína y desconocía el peso, ya que no lo pesó, aunque relata que horas antes de partir quedó con las personas que le dieron los botes , las maletas la preparó el propio acusado metiendo los botes y las cerró; sobre el viaje indica que compró el propio acusado el billete de ida y de vuelta, estaba pasando un mal momento y por eso se fue a Perú, comenzó a consumir de nuevo drogas, y un día en Perú jugando al futbol se le acercaron unas personas que le ofrecían ganar 8.000 euros al llegar a España, estas personas se hicieron amigos del acusado y le invitaron a droga, añadiendo que tiene dos hijos en España y estaba mal económicamente antes de ir a Perú.

En efecto, el agente de la Guardia Civil con nº de carnet NUM006 , de forma clara, precisa y en clara coincidencia con lo que figura en el atestado policial, declaró en el plenario que el día de autos, 11 de agosto de 2015, identificaron al acusado tras detectar que llevaba botes de cosméticos y perfume con un peso inusual, que no era acorde con los botes, precisando que entre la ropa y las prendas había los botes indicados reflejados en los folios 11 y siguientes de la causa; añade que algunos botes iban precintados y otros tocados para que no se derramase, hicieron punzado en algunos botes y vieron una sustancia pastosa amarillenta que dio positivo al drogotest, en concreto a la cocaína, y también hicieron constar el peso bruto de 6.915 gramos. Por su parte, el agente de la Guardia Civil con nº de carnet NUM007 , quien hizo la inspección ocular, no aporta mayores datos que el anterior agente, y corrobora en lo que depone la versión del agente con carnet NUM006 .

Por tanto, el acusado reconoce que portaba droga en las maletas, pero alega que desconocía que era cocaína y su peso. Sin embargo, de sus propias manifestaciones en el plenario centradas en que introdujo droga en las maletas que transportó, conociendo así que introdujo algo ilegal, inferimos que, cuanto menos, intuía o sospechaba que pudiera ser cocaína, máxime cuando el propio acusado indicó en el plenario que en Perú conoció a unas personas con las que se hizo amigos y le invitaban a droga, que le ofrecieron 8.000 euros al llegar a España, y en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante en los folios 124 a 126 consta que en el pelo analizado del acusado se detecta la presencia de cocaína, benzoilecgonina (principal metabolitos de la cocaína) y éster metílico de la ecgonina (uno de los principales metabolitos de la cocaína) , lo que refuerza y permite inferir que aceptó como posible el transporte de cocaína, a la que no era ajeno, sino consumidor; por ello, en todo caso es responsable a título de dolo eventual, ya que sabía que podía transportar cocaína y lo aceptó decidiendo participar en el transporte de la sustancia.

Respecto el peso de la sustancia, ha quedado acreditado que el acusado introdujo él mismo los botes en las maletas, y el agente con nº de carnet NUM006 ha indicado que tenían los botes un peso inusual para esos botes, lo que también tuvo que ser percibido por el acusado; en relación a esto último (percepción por el acusado), asentamos que el invocado retraso mental leve por parte de la defensa no abarca a eso, ya que es leve y la desproporción de peso no es algo que exija un cierto nivel de inteligencia, máxime cuando el acusado reconoce que compró los billetes de ida y vuelta, lo que denota que tuvo capacidad para hacer una transacción de tal tipo que exige un precio que no es nada desdeñable por la distancia geográfica entre España y Perú. Por ello, el acusado no era ajeno a ese peso de los botes y la sustancia del interior, que en bruto fue de 6.938 (seis mil novecientos treinta y ocho) gramos (folio 6 del atestado -diligencia de inspección ocular-).

Sin embargo, ante el desconocimiento exacto del peso de la sustancia -cocaína-, nos encontramos ante un dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento, según la cual si bien el agente desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar.

Sobre el peso exacto, debemos resaltar la STS de 16 de julio de 2001 , haciéndose eco de la de 19 de febrero de 2000 , que 'cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva. En consecuencia dado que el autor sabía que podía cometer un delito agravado y pese a ello decidió participar en el tráfico, concurre al menos dolo eventual respecto del delito agravado'. En base a todo lo expuesto, el acusado decide la realización de la acción, pese haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo.

Por todo esto, entiende este Tribunal que el acusado conocía que transportaba droga, aceptando que fuese cocaína, y que la misma iba destinada a su ulterior distribución, como se infiere de forma inequívoca de la elevada cantidad intervenida, así como de las circunstancias del transporte de la droga oculta en botes de cosmética que portaba en sus maletas. Sin embargo, a falta de prueba que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma.

II) Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen inequívocamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 134 a 136 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado por la defensa del acusado.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

Los hechos que reputamos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo primero en relación al 369.1.5 del Código Penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, con notoria importancia, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito; y d) La cuantía de lo aprehendido es subsumible en los criterios de notoria importancia.

En cuanto al primer requisito, como ya se ha indicado, ha quedado acreditado que el acusado Prudencio fue interceptado y detenido en el Aeropuerto de el Prat de Llobregat, cuando portaba dos maletas cerradas en cuyos interiores había un total once botes de cosméticos conteniendo cocaína con las cantidades y purezas que se dejan dichas en el factum de ésta sentencia.

En relación al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud, según Lista I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 ( S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

Respecto al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba ya analizada, y como se ha indicado, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal por parte del dicho acusado Prudencio .

Finalmente, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1,5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de cocaína aprehendida al acusado supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, 750 gramos ( Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 2001).

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito y por lo ya razonado, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Prudencio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.- De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Analizaremos de forma separada si procede apreciar las atenuantes invocadas por la defensa, o alguna de ellas, partiendo de que es antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc).

a) Atenuante de drogadicción.

En el caso que nos ocupa, por el ya mencionado dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante en los folios 124 a 126, en el que consta que en el pelo analizado del acusado se detectó la presencia de cocaína, benzoilecgonina y éster metílico de la ecgonina, queda probado objetivamente que el acusado era consumir de cocaína, lo que también consta en el informe médico psicológico emitido por la perito Carolina .

Debemos resaltar en este punto la doctrina proclamada por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo; así , La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 febrero de 2010 , dictada en recurso 1378/2009 recoge la siguiente doctrina sobre la drogodependencia :

'. . . en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 29-12- 2005, núm. 1621/2005 ; 23-4-2008, nº 201/2008 ), ha venido a decir que:

Con carácter general , las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, 'supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito' ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/06, 1446/01 , etc .).

Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , nº 521/2009 , de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. '

Ante la forma en que se invoca la atenuante por la defensa, la prueba practicada y las alegaciones de la defensa, analizaremos la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP y la atenuante del art. 21.2 CP , para evitar omisión alguna.

En el presente caso, lo único que ha resultado probado es que el acusado consumía drogas, y en el informe médico forense de 18/12/2015 (obrante en los folios 222 a 224) se concluye que se objetiva el uso de drogas de abuso en el acusado, concretamente cocaína, en los tres meses anteriores a la toma de la muestra, constando como fecha de la extracción el 13/8/2015 (consumo objetivado desde el 13/5/2015), y en ese informe se recoge que no se aprecian alteraciones psicopatológicas en el acusado, excepto ansiedad y cierto estado distímico. Destacamos lo informado por la psicóloga Sra. Carolina en el plenario, donde afirmó que no detectó patología ni trastorno, en consonancia con el informe pericial de 18/12/2015, sino que arrojó un coeficiente intelectual bajo equiparable a retraso mental leve, que el consumo de tóxicos puede afectar a las capacidades de las personas y dejarse influenciar a pesar de las consecuencias, y que el acusado es fácilmente manipulable.

Pero esa pericial psicológica, a la vista del resultado arrojado en el plenario, donde no menciona que el acusado tuviese una abolición de sus capacidades volitivas, lo que sí indicó en el informe pericial de 6/7/2016, no permite a este Tribunal aceptar que se haya producido esa abolición, siquiera merma de esas facultades por el consumo de droga. Desechamos esa abolición indicada en el informe por el propio contenido de la pericial, y porque el acusado no tiene ninguna psicopatología ni ningún trastorno significativo de la personalidad, lo que no cohonesta con la abolición, siquiera con una disminución de esas facultades. Además, esa pericial de la Sra. Carolina no permite inferir que el que el acusado sea manipulable o influenciable se deba al consumo de droga, que es a lo que atribuye el hecho de aceptar el transporte de la droga.

Por otra parte, no hay ningún historial médico o psicológico referente al periodo anterior al 13/5/2015. Por tanto, aunque el acusado alega un consumo habitual a la cocaína, no se ha constatado que en el momento de los hechos tuviese sus facultades intelectuales y volitivas mermadas para llevar a cabo actos de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia. La doctrina del propio Tribunal Supremo ha establecido que el mero hecho de consumir drogas o alcohol no supone la concurrencia de una circunstancia de atenuación, pues es preciso concretar otros datos que permitan establecer la profundidad y duración temporal de la adicción y, en su caso, los efectos que haya producido sobre la capacidad del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, de acuerdo con la fórmula expresamente empleada en el Código Penal vigente ( STS Sala 2ª, S 26-4-2004, nº 527/2004, rec. 2501/200 2). En el presente caso, la conducta desplegada por el acusado (ahora enjuiciada) exige una ideación y preparación, por su envergadura, relevancia y riesgos que comporta, que no casa con un impulso derivado de una previa ingesta de droga, lo que permite desechar que tuviese afectadas sus facultades volitivas e intelectivas. Además, aun aceptándose que fuese una persona influenciable (resaltado por la defensa), esa preparación para desplegar la actividad ilícita permite reconsiderar la situación y desechar la propuesta, por lo que el aceptarlo, prepararlo (ya que quedó y preparó la maleta, y compró el billete) y transportarlo a España no casa con la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al art. 20.2 CP .

Tampoco la prueba practicada permite inferir que el acusado actuase a causa de su dependencia a la droga, como motivación criminal, ya que el carácter funcional o teleológico del consumo de drogas, y su repercusión o efectos en el intelecto y voluntad del sujeto afectado, no está presente en unos hechos como los enjuiciados, que han tenido, por lo que hemos indicado, una amplia duración temporal, y, además, no obtuvo (según indica el acusado) cantidad alguna antes de llegar a España, por lo que no obtuvo dinero inmediato para consumir.

Por otra parte, no cohonesta esa invocada dependencia a las drogas con el también invocado estado de necesidad (como atenuante), ligado no a esa dependencia, sino a la estrechez económica, que mal casa con el consumo, el cual exige capacidad económica para procurarse la droga.

En consecuencia, no cabe apreciar ni la eximente incompleta del art. 21.1 y 20.2 ni la atenuante del art. 21.2 CP .

b) Eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 CP en relación al art. 20.1 CP .

En el presente supuesto no ha quedado acreditado que el acusado tenga una anomalía o alteración psíquica, sino solo que presenta un coeficiente intelectual de 77, cuyo resultado no ha sido combatido por la acusación. La perito propuesta por la defensa, Sra. Carolina , resalta en el plenario que no detectó patología ni trastorno de la personalidad ni psicótico, que arrojó un coeficiente intelectual bajo equiparable a retraso mental leve en la prueba de inteligencia, que el consumo de tóxicos puede afectar a las capacidades de las personas y dejarse influenciar a pesar de las consecuencias, que es fácilmente manipulable el acusado y tiene ideación suicida; explica que realizó la prueba de inteligencia porque le costaba entender. Y en el informe pericial de 6/7/2016 se recoge que el acusado se encuentra dentro de los límites de la normalidad, sin tender a la fabulación, y no se evidencia ningún rasgo significativo de personalidad que pueda afectar a su credibilidad

Partiendo de lo indicado, y aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no puede reconocerse al acusado atenuación ninguna. Declara así la STS Sala 2ª, S 20-7-2006, nº 840/2006, rec. 1092/200 5 lo siguiente: «Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe calificarse de 'profunda' y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuando analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70%»

Incluso relacionando el coeficiente intelectual de 77 y un consumo indeterminado de cocaína, tampoco ello permite apreciar la atenuante que se demanda, pues ni juntas, ni por separado, conforman deficiencia psicopatología alguna que le altere el conocimiento del alcance de sus actos, particularmente, en relación con un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia que exige, reiteramos, una preparación en el tiempo.

En este sentido, la STS Sala 2ª, S 17-3-2005, nº 346/2005, rec. 2117/200 3, estima también inaplicable atenuación alguna en un supuesto en el que se alegaban varios trastornos asociados.

En consecuencia, no concurre esta eximente incompleta invocada.

c) Atenuante de estado de necesidad.

En cuanto al estado de necesidad alegado previsto en el artículo 20.5 CP , es preciso hacer constar que, como recoge la Sentencia 1269/2009 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2009 'No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, ...........constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.. . . . , en el presente caso, el mal a evitar no era otro -según el recurrente, . . .- que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba el acusado y su familia. Y, ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación del acusado, puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito. '

En el presente caso, se invoca por el acusado una mala situación económica, pero ello no ha quedado acreditado, y, por otra parte, no casa con emprender un viaje a Perú para despejar su mente (como indica el acusado en el plenario), comprando él mismo el billete de ida y de vuelta (como admite en el plenario). Por ello, sin que conste tampoco acreditado que el acusado hubiese acudido a otras vías para atender sus necesidades económicas, no cabe apreciar dicho estado de necesidad siquiera como eximente incompleta o atenuante, máxime cuando se trata de unos hechos (los enjuiciados) que afectan al bien jurídico protegido salud pública .

d) Atenuante analógica de confesión tardía y colaboración con la justicia.

Con relación a esta atenuante alegada por la defensa, es menester traer aquí a colación lo recogido en la Sentencia n.º844/2005 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2005 en el sentido de que jurisprudencia ha precisado que ' ( SSTS. 20.12.2000 , 28.10.2004 ), es posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la justicia, aún cuando sus actos de colaboración sean posteriores a conocer las actuaciones policiales 'pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para la finalidades de aplicación del Derecho ' .

En nuestro caso, de la testifical policial practicada en el juicio oral del agente de la Guardia civil NUM008 , se desprende que los agentes pidieron entrevista con el acusado en el centro penitenciario para contrastar datos de compañías telefónicas, ya que tras la detención continuaron la investigación para averiguar más, y en la entrevista el acusado tuvo una actitud colaborativa y no se negó a declarar, especificando que le mostraron grupos de llamadas e identificó algunas, pero con sus respuestas no continuaron con la investigación ni proporcionó datos. Ello cohonesta con el oficio obrante en el folio 198, donde se refleja que por parte del Equipo de Policía judicial del aeropuerto se solicitó entrevista con el acusado en el centro penitenciario.

La prueba indicada permite afirmar que fueron los agentes los que contactaron con el acusado, esto es, no hubo colaboración en la causa procedente de la iniciativa del acusado, y los datos que aportó en la entrevista con los agentes no conllevaron un avance de la investigación, por lo que en absoluto fue relevante para la investigación.

Tampoco puede apreciarse atenuante alguna basada en una confesión tardía, cuando el acusado indica en el plenario que desconocía llevar cocaína y desconocía el peso.

En consecuencia, no apreciamos esta atenuante analógica del art. 21.4 CP .

QUINTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado Prudencio la pena de seis años y ocho meses de prisión y multa de 400.000 euros (cuatrocientos mil euros). Y ello por cuanto el artículo 368 del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. número 5/2.010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos, establecía como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo. Esta pena debe elevarse, de conformidad con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal aplicable, al hallarnos ante el subtipo agravado de notoria importancia, en cuanto la sustancia base de cocaína aprehendida ascendió a la cantidad total de 3.510 gramos (tres quinientos diez gramos), y por tanto, por encima del límite de 750 gramos de cocaína base que se establece por Acuerdo del Pleno de TS de 19 de octubre de 2001 como límite sobre el cual se aprecia la notoria importancia. En concreto el citado artículo 369.1.5º dispone que se impondrá en tal caso la pena de prisión superior en grado y la de multa de tanto al cuádruplo.

Así, la horquilla penológica de la pena de prisión aplicable al acusado oscila entre seis años y un día y nueve años. Esta Sala estima adecuado individualizar e imponer la pena expresada, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 CP , dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. En este sentido, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales del acusado y, por otra parte, a la gran cantidad de cocaína aprehendía (más de 3 kilogramos de cocaína base) y la importancia de la intervención, no procede imponer la pena en su extensión mínima, estimado proporcional y adecuado imponer la pena de seis años y ocho meses de prisión .

Imponemos la multa de 400.000 euros teniendo en cuenta valor de la droga indicado por el Ministerio Fiscal, valoración no impugnada por la defensa, y aplicando los mismos criterios para individualizar la pena de prisión.

En el presente caso, si atendiésemos a los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito del 2º semestre del 2015 fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que contiene que el gramo de cocaína con una pureza del 41 % tenía un precio de 59,42 euros, arrojaría un resultado superior el valor de la droga relativo al peso neto; por ello, estamos al valor indicado por la acusación.

No procede imponer la responsabilidad personal subsidiaria por cuanto la pena de prisión impuesta es de seis años y ocho meses ( art. 53.3 CP ).

SEXTO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga, procediéndose, si no se hubiere verificado ya, a la destrucción de la droga intervenida.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que lo procedente será condenarle al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Prudencio , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, tipificado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal y en el art. 369.1.5 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y ocho meses de prisión y multa de cuatrocientos mil (400.000) euros, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.