Sentencia Penal Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 61/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 61/18
Diligencias Previas nº 874/17
Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat
SENTENCIA Nº
Elena Guindulaín Oliveras
José Mª Assalit Vives
Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, rollo nº 61/18, Diligencias Previas nº 874/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de
los de El Prat de Llobregat, por un presunto delito contra la salud pública, contra Victorio , con Pasaporte
nº NUM000 , nacido en Rio Branco el día NUM001 de 1985, hijo de Carlos Ramón y de Andrea , en
situación de prisión provisional por esta causa, y contra Graciela , con Pasaporte nº NUM002 , nacida en
Brasil el día NUM003 de 1984, hija de Conrado y de Joaquina , en situación de prisión provisional por
esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y los acusados, representados por los Procuradores de los
Tribunales Dº Juan Ferrer Massanas y Trudi González Martín, respectivamente, y defendidos por los Letrados
Dº Camilo Cid Murcia y Wenceslao Tarragó Moncho, respectivamente; y siendo Ponente el Magistrado José
Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Victorio y contra Graciela calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) del artículo 368.1 del Código Penal, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5º del propio código, considerando coautores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prisión y la pena de multa de 300.000.-€, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, y costas procesales; y solicita el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, atendiendo la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida. Y en todo caso, solicita la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena, los penados son clasificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.2, último inciso, del repetido código. Y finalmente interesó el comiso de las sustancias, dinero e instrumentos intervenidos, dándose el destino legal a los decomisado.



TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de su defendidos.

Y la defensa de Graciela de forma alternativa solicitó se le apreciara la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2º, ambos del Código Penal, con absolución de su defendida o la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, accesorias y costas.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que los acusados Victorio y Graciela , ambos brasileños y sin residencia legal en España, sobre las 15:20 horas del día 29 de octubre de 2017 fueron interceptados por la Guardia Civil en la zona de Aduanas de la Terminal I del Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona), procedentes de Sao Paulo, vuelo NUM004 operado por la compañía aérea LATAM, transportando cada uno de ellos una maleta facturada a su nombre (total dos).

En concreto Victorio transportaba en una maleta de lona color negro de la marca Sestini, con sistema de cierre en cremallera y arrastre mediante asa desplegable y etiqueta de facturación de color blanco nº NUM005 a su nombre, oculto en un doble fondo exterior dos planchas de color negro que contenía una sustancia polvorienta de color blanco, que pesaban en bruto 2.473 gramos, y que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total neto de 2.254,300 gramos, con una riqueza total en cocaína base del 85,6% +2,6%, es decir un total de cocaína base de 1.930 gramos.

Y por su parte Graciela transportaba en una maleta de lona color negro de la marca Sestini, con sistema de cierre en cremallera y arrastre mediante asa desplegable y etiqueta de facturación de color blanco nº NUM006 a su nombre, oculto en un doble fondo exterior dos planchas de color negro que contenía una sustancia polvorienta de color blanco, que pesaban en bruto 2.466 gramos, y que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total neto de 2.268,5 gramos, con una riqueza total en cocaína base del 84,7% +2,6%, es decir un total de cocaína base de 1.922 gramos.

Los acusados viajaban juntos y actuaron de común acuerdo en transportar la cantidad total de sustancia intervenida con ánimo de que se distribuyera en el mercado ilícito.

El valor del total de la cocaína transportada asciende a la suma de 161.330.-€.

La acusada, Graciela , al tiempo de cometer los anteriores hechos padecía una grave adicción a la cocaína que limitaba de forma relevante su capacidad volitiva, pues para mantenerse en su consumo precisaba de recursos económicos que con la realización de repetidos hechos obtenía.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar deben desestimarse las alegaciones de la defensa de Victorio relativas a que el perro que, en la zona de cintas trasportadoras del aeropuerto, marcó las dos maletas -lo que hizo sospechar a los agentes de la autoridad que pudiera haber en ellas sustancias estupefacientes-, hubiera superado los controles de habilidad para un tal menester con vigencia el día de autos.

A nuestro juicio no debe exigirse ninguna acreditación de que el perro adiestrado en detectar droga, guiado por un agente, fuera hábil para ello y hubiera superado controles al respecto. No puede apoyarse la exigencia alegada por dicha defensa en una aplicación analógica de los requisitos, controles y verificaciones de los etilómetros utilizados en las pruebas de alcoholemia realizadas con respecto al delito contra la seguridad vial.

En efecto, debemos señalar que la prueba de cargo sobre la naturaleza de la sustancia intervenida a los acusados, por la que se dictará sentencia condenatoria, no es esa detección realizada por el can, sino la correspondiente prueba pericial realizada con todas las garantías por un organismo público: el Instituto Nacional de Toxicología.

La intervención del can vino a determinar la sospecha de que en dichas maletas se podía trasportar alguna sustancia estupefaciente. La utilización del perro adiestrado debe tener la consideración de diligencia de investigación policial, realizada por agentes que tenían como función la aduanera, pudiendo utilizar toda la información y medios que tuvieran a su disposición para decidir a qué pasajeros era conveniente realizar las comprobaciones propias de todo paso aduanero, y sin que, desde luego, se produjera una intromisión en la intimidad de los acusados, pues no se abrieron las maletas en el momento en que el animal las marcó. En definitiva, y a mayor abundamiento, el can las marcó porque éstas desprendían al exterior un olor, que él pudo percibir por su sensible olfato, y además señalar y marcar como consecuencia de su adiestramiento.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, por ser de notoria importancia.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de los propios acusados en cuanto a que admitieron haber viajado desde Sao Paulo hasta Barcelona en avión, transportando las maletas, que se consignan en los hechos probados, y haber intentado cruzar la zona de Aduanas del Aeropuerto de El Prat, aunque ninguno de ellos admitió que fuera conocedor, al embarcar en Sao Paulo, de que en las mismas se hallara, en un doble fondo exterior, la cocaína que se intervino; por la declaración testifical de tres agentes de la Guardia Civil que realizaron el hallazgo, y por las periciales documentadas relativas a la naturaleza, peso y riqueza de la cocaína (folios 240 y siguientes), y de su valor en el mercado ilícito (folio 29 y siguientes), que no fueron impugnadas por las defensas de los acusados. Todo ello ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que ampara a ambos acusados.

El hallazgo de la cocaína en las dos maletas transportadas por los acusados, cada una por un acusado, no ha sido objeto de controversia, pues en el acto del juicio lo han admitido. En todo caso, los agentes, que han declarado en dicho acto, también han declarado que los vieron cogerlas de la cinta transportadora en el aeropuerto y como seguidamente y sin solución de continuidad las llevaron a la zona aduanera, donde fueron finalmente parados para la revisión de su contenido,.

La cuestión que sí es controvertida es si eran conocedores, cada uno de ellos, de la cocaína que se hallaba en dichas maletas y por lo tanto sabían que la transportaban desde Sao Paolo hasta Barcelona, lo que han negado en el plenario.

En primer lugar debemos descartar y descartamos totalmente que un tercero, sin conocimiento de los acusados, hubiera colocado la cocaína en dichas maletas, ya que las mismas -según las propias manifestaciones de los acusados- estuvieron a su disposición desde que las compraron en la ciudad brasileña de Florianópolis hasta que las embarcaron en el avión en el aeropuerto de Sao Paulo, dirección a Barcelona.

Ambos acusados también mantuvieron que desde su adquisición estuvieron unos cuatro días en un hotel de aquella ciudad (Florianópolis) y luego en el hotel de San Paulo. La posibilidad de que aprovechando esa circunstancia un tercero, sin consentimiento de los acusados, hubiera podido introducir la droga en las maletas resulta totalmente irracional ya que el tercer no sabía si iban a viajar los acusados, ni en su caso su destino.

Por otro lado, si los acusados se hubieran dado cuenta de que las maletas portaban droga, quien la hubiera introducido sin su consentimiento, la habría perdido, es decir habría perdido un valor de más de 160.000.-€.

En definitiva al menos uno de los acusados debería saber que las maletas portaban la cocaína.

Resta resolver si los dos acusados conocían ese hecho, o únicamente uno de ellos, máxime cuando en sus declaraciones en el juicio oral han venido a atribuir directa o indirectamente ese conocimiento al otro acusado, para así exonerarse de su personal responsabilidad criminal, debemos acudir a la prueba indiciaria.

A nuestro juicio existen indicios que confluyen en llegar a la conclusión probatoria de que ambos eran conocedores que en las dos maletas que portaban se hallaba introducida la cocaína lo que comporta necesariamente que ambos se concertaron para trasladarla a Barcelona, donde fue interceptada.

Por sus propias declaraciones consideramos probado que ambos eran amigos desde hacia bastantes años, y que al menos desde que llegaron a Florianópolis convivieron ambos en la misma habitación del hotel en que se hospedaron, así como en el hotel de Sao Paulo antes de embarcar en el vuelo dirección a Barcelona, y que pensaban seguir juntos después de Barcelona a Praga y finalmente a Alemania por razones académicas -según añadieron-. Aunque ello no resulta, desde luego, concluyente, apoya el que uno de ellos no realizara la acción con relevancia penal, por la que se le juzga, sin conocimiento del otro, pues en caso contrario le habría hecho asumir un riesgo de especial relevancia, teniendo en cuenta las penas previstas para tales conductas, totalmente contrario a esa relación sólida que existía entre ellos.

Lo que sí consideramos concluyente es que adquirieran las maletas (ya fuera ambos conjuntamente como sostiene el acusado, o por él como mantiene ella) y las tuvieran al menos cuatro días vacías en el hotel de Florianópolis para seguidamente trasladarlas con ellos, también vacías -según dijo la acusada en el plenario- en el viaje en autobús desde esa ciudad hasta Sao Paulo. Resulta evidente que esa forma de proceder tenía como única explicación que si la cocaína que ya trasportaban en el autobús hubiera sido detectada en las terminales de autobuses -de origen o destino-, poderse desentender de ellas, no quedando ninguno de sus bienes y ni de sus personales enseres en su interior. Por otro lado apoya y corrobora ese concluyente indicio el que al llevarlas vacías, cada uno la suya, deberían haber detectado que el peso de las mismas había cambiado desde la compra.

En definitiva, ambos sabían que eran portadores, en sus maletas, de la cocaína hallada.



TERCERO.- Del expresado delito son responsables, en concepto de autores, Victorio y Graciela , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevaron a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por lo ya consignado en el anterior apartado.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo en la acusada, Graciela , la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª del Código Penal, por actuar, en la forma que se ha descrito en los hechos que se declaran probados, a causa de su grave adicción a la cocaína.

En efecto, la acusada al tiempo de cometer los anteriores hechos padecía una grave adicción a la cocaína que limitaba de forma relevante su capacidad volitiva, pues para mantenerse en su consumo precisaba de recursos económicos que con la realización de los repetidos hechos obtenía.

Tal dependencia y la limitación de la capacidad volitiva en la acusada se hallan probadas por la pericial practicada por el perito Faustino , que en el acto del juicio oral informó en el sentido expresado y que se halla reflejada documentalmente en su informe de fecha 14 de julio de 2018 (folio 68), concluyendo literalmente que considera 'acreditada la grave adicción de la informada que influye en la capacidad volitiva de ésta así como en el control de los impulsos de forma relevante impidiéndola actuar conforme a la norma establecida dada la compulsión en su consumo y en su procura, así como en su notable manipulabilidad psíquica y tendencia a la sumisión'. Ese dictamen se encuentra apoyado en la documentación de la que dispuso, facilitada por la defensa de la examinada, y en el dictamen pericial del cabello que obra al folio 293 de la causa, con toma de muestra capilar según resulta de la diligencia obrante al folio 269.

No consideramos que la limitación de la capacidad volitiva de la acusada llegue a tener la suficiente relevancia para tener anulada dicha capacidad volitiva por cuanto el informe pericial no ha sido concluyente en este sentido, y esa drogadicción no le ha impedido desarrollar su vida académica en la forma que justifica y ella misma relata.

No consideramos que el acusado fuera drogadicto al tiempo de comisión de los hechos al no haberse acreditado suficientemente dicha adicción y, en su caso, la correspondiente afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas.



QUINTO.- A los acusados se les imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, 369.1. 5ª, 66.1.6ª -en cuanto al acusado- y 66.1.2ª -en cuanto a la acusada-, todos ellos del Código Penal.

Con respecto al acusado se le imponen las penas teniendo en cuenta la cantidad de droga que transportaba y el nivel intelectual, que se le supone por su trayectoria académica, que comporta tener más recursos personales para obtener medios económicos de forma no antijurídica. Al imponerse una pena superior a cinco años de prisión acordamos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.2 y siguientes apartados del Código Penal, que el acusado cumpla toda la pena de prisión por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituirá la ejecución de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando éste acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que en ese momento concurran circunstancias que aconsejen lo contrario y ello tenga amparo legal.

Con respecto a la acusada se le imponen las penas inferiores en un grado a las previstas para su conducta teniendo en cuenta la cantidad de droga que transportaba y el nivel intelectual, que se le supone por su trayectoria académica, que comporta tener más recursos personales para obtener medios económicos de forma no antijurídica, y el grado de limitación en sus capacidades volitivas que consideramos probado y que es consecuencia de su adicción. Disponemos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.1 y siguientes apartados del Código Penal, que la acusada cumpla tres años de la pena de prisión impuesta por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituirá el resto de la pena por la expulsión de la penada del territorio español, y en todo caso cuando ésta acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que en ese momento concurran circunstancias que aconsejen lo contrario y ello tenga amparo legal.



SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- Se mantiene la situación personal de ambos acusados teniendo en consideración que no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su adopción, salvo el tiempo transcurrido que viene a quedar compensado por haberse dictado la presente sentencia condenatoria contra ambos.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Victorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de TRESCIENTOS MIL EUROS DE MULTA, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de dos meses, con expresa imposición de la mitad de las costas. Disponemos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.2 y siguientes apartados del Código Penal, que el acusado cumpla toda la pena de prisión por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituirá la ejecución de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando éste acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que en ese momento concurran circunstancias que aconsejen lo contrario y ello tenga amparo legal.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Graciela como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, con la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de DOSCIENTOS MIL EUROS DE MULTA, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un mes, con expresa imposición de la mitad de las costas. Disponemos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.1 y siguientes apartados del Código Penal, que la acusada cumpla tres años de la pena de prisión impuesta por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituirá el resto de la pena por la expulsión de la penada del territorio español, y en todo caso cuando ésta acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que en ese momento concurran circunstancias que aconsejen lo contrario y ello tenga amparo legal.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se les impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y las maletas en que se transportaba, a los que se dará el destino legal.

Se mantiene la situación personal de ambos acusados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de diez días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.