Sentencia Penal Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 220/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 220/2018-F
Procedimiento Abreviado núm. 181/2018-BA
Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona
SENTENCIA nº /2018
Ilmos. Sres Magistrados:
Don Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 20 de septiembre de 2018
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 220/2018-F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 22 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 220/2018-F seguido por un delito de estafa frente a D. Jacinto y Dña. Julia
; siendo parte recurrente el acusado Sr. Jacinto , representado por la Procuradora Dña. Gloria Casado Díaz
y asistido por la Letrada Dña. Isabel Herranz Corral y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la
Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Condeno a Jacinto , en términos de estricta conformidad, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal y la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5 del mismo cuerpo legal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a la suspensión de la pena de un año de prisión impuesta a Jacinto por lo que procede acordar el cumplimiento efecto de la pena.

Condeno a Julia , en términos de estricta conformidad, como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del mismo cuerpo legal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acuerdo la suspensión de la pena de seis meses de prisión impuesta a Julia por tiempo de dos años, condicionada a que la condenada no delinca dentro de dicho término, con apercibimiento que su incumplimiento dará lugar a la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena de prisión inicialmente impuesta.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que los condenados hayan estados privados de libertad.

En concepto de responsabilidad civil condeno a Jacinto y a Julia a indemnizar, conjunta y solidariamente, al Hotel Majestic de Barcelona, en la cantidad de 4.800 euros, consignada por ambos encausados en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, de la que se hará entrega al pe5rjudicado mediante transferencia bancaria (...).'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado Sr. Jacinto formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el día 18 de septiembre de 2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia recurrida en relación al pronunciamiento por el que se denegó al penado el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, solicitando la concesión de dicho beneficio al amparo de lo dispuesto en el art. 80.1.2 y 3 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar conviene tener presente que ante recursos relativos a la concesión o denegación de la suspensión de la ejecución de la pena, tanto una como otra constituyen facultades discrecionales que el ordenamiento reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se cumplen en sus propios términos, establecido en los arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que autoriza a denegar la solicitud, aun concurriendo formalmente todos los requisitos que posibilitan su concesión ( STS 54/1986, 209/1993).

Este carácter discrecional de la decisión que ha de adoptar el Juez conforme al art. 80 del Código Penal no significa que tal resolución no sea susceptible de recurso y que el órgano encargado de resolverlo no pueda adoptar una decisión contraria. Pero sí significa que el recurso ha de resolverse mediante la utilización de las técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales, suficientemente depuradas por la doctrina, especialmente la administrativista. De este modo, se podrá controlar en vía de recurso, y de modo primario, si concurren o no los elementos reglados a los que, de modo inexcusable, ha de ajustarse la decisión; también podrá controlarse si se ha seguido el procedimiento establecido para su adopción y la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual apartamiento de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional. Pero, fuera de estas técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad, lo que resultaría contrario a derecho es la sustitución pura y simple de su ejercicio por el órgano que conoce por vía de recurso, pues ello supondría sustraer la facultad discrecional de aquél a quien se la asigna el legislador para ejercerla un órgano a quien la Ley no otorga tal competencia.

Esa Sala comparte los argumentos recogidos en la resolución que llevaron al Magistrado de instancia a denegar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por no concurrir los presupuestos exigidos en el art. 80.1 y 2 del Código Penal. En este sentido, en el momento de cometer los hechos delictivos de los que deriva la presente ejecutoria, el recurrente no era delincuente primario pues le constaban las siguientes condenas: a) sentencia firme de 7 de julio de 2016 por un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión, por hechos cometidos el 1 de agosto de 2011; b) sentencia firme de 20 de marzo de 2017 por un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión, por hechos cometidos el 1 de enero de 2010; pena cuya ejecución fue suspendida el 24 de enero de 2018 por tiempo de 2 años; c) sentencia firme de 2 de noviembre de 2017 por un delito de conducción sin permiso a la pena de multa por hechos cometidos el 21 de abril de 2016; d) sentencia firme de 5 de julio de 2017 por un delito de conducción sin permiso a la pena de multa; e) sentencia firme de 9 de noviembre de 2016 por un delito de estafa y un delito de falsedad a la pena de 6 meses de prisión por cada uno de los delitos, por hechos cometidos el 11 de noviembre de 2011; penas de prisión cuya ejecución fue suspendida el 9 de noviembre de 2016 por tiempo de 4 años. Junto con los anteriores antecedentes, constan otros cuya sentencia de condena recayó con posterioridad a la comisión de los hechos de los que deriva la presente y que son los siguientes: a) sentencia firme de fecha 1 de marzo de 2018 por un delito leve de daños a la pena de multa cometido el 25 de julio de 2017; b) sentencia firme de fecha 27 de abril de 2018 por un delito de conducción sin permiso a la pena de multa, cometido el 2 de julio de 2016 y c) sentencia firme de fecha 8 de mayo de 2018 por un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión cometido el 1 de junio de 2009.

Pero es más, de los citados antecedentes penales se advierte que los presentes hechos delictivos fueron cometidos durante el período de suspensión que le fue concedido en la condena impuesta por sentencia de 9 de noviembre de 2016, donde el mismo día se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por tiempo de 4 años; circunstancias que valoradas en su conjunto, permiten inferir, por un lado, que el penado ha mostrado un nulo respeto a las decisiones judiciales toda vez que cometió el delito por el que ha sido condenado al año siguiente de haber obtenido la suspensión condicional, y por otro, que no presenta un pronóstico favorable de que no cometerá nuevos delitos en un futuro, evidenciándose que su incidencia en los presentes hechos delictivos no ha sido meramente esporádica o circunstancial como se pretende por el recurrente, sino un claro indicativo de su peligrosidad criminal y por ende de la necesidad de cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta.

Las mismas circunstancias que acabamos de referir impiden la aplicación la concesión del beneficio interesado al amparo del art. 80.3 del Código Penal para acordar la suspensión interesada, pues dicho precepto recoge, con carácter excepcional, la posibilidad suspender la ejecución de las penas privativas de libertad que individualmente no excedan de dos años, en aquellos supuestos en que no concurran las condiciones 1ª y 2ª del apartado 2 del referido precepto (que el penado haya delinquido por primera vez y que la pena o la suma de las penas impuestas no sea superior a dos años) y siempre que no se trate de reos habituales, en aquellos casos en que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En el presente caso, las circunstancias excepcionales alegadas por el recurrente relativas a su situación familiar (acaba de ser padre), en absoluto permiten la concesión del beneficio interesado al amparo de lo dispuesto en el art. 80.3 del Código Penal dado que no pueden considerarse excepcionales debido a que en el momento de comisión de los hechos su pareja ya se encontraba en estado de gestación, contando además el recurrente con otros hijos según se desprende de su declaración policial, sin que dichas circunstancias le impidieran su actividad delictiva. Por todo lo expuesto el recurso no puede prosperar, entendiendo la Sala que la decisión de no conceder al penado la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta resulta ajustada a Derecho, razón por la que ha de confirmarse íntegramente.



TERCERO. Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia recurrida en relación al pronunciamiento por el que se denegó al penado el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, solicitando la concesión de dicho beneficio al amparo de lo dispuesto en el art. 80.1.2 y 3 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar conviene tener presente que ante recursos relativos a la concesión o denegación de la suspensión de la ejecución de la pena, tanto una como otra constituyen facultades discrecionales que el ordenamiento reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se cumplen en sus propios términos, establecido en los arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que autoriza a denegar la solicitud, aun concurriendo formalmente todos los requisitos que posibilitan su concesión ( STS 54/1986, 209/1993).

Este carácter discrecional de la decisión que ha de adoptar el Juez conforme al art. 80 del Código Penal no significa que tal resolución no sea susceptible de recurso y que el órgano encargado de resolverlo no pueda adoptar una decisión contraria. Pero sí significa que el recurso ha de resolverse mediante la utilización de las técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales, suficientemente depuradas por la doctrina, especialmente la administrativista. De este modo, se podrá controlar en vía de recurso, y de modo primario, si concurren o no los elementos reglados a los que, de modo inexcusable, ha de ajustarse la decisión; también podrá controlarse si se ha seguido el procedimiento establecido para su adopción y la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual apartamiento de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional. Pero, fuera de estas técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad, lo que resultaría contrario a derecho es la sustitución pura y simple de su ejercicio por el órgano que conoce por vía de recurso, pues ello supondría sustraer la facultad discrecional de aquél a quien se la asigna el legislador para ejercerla un órgano a quien la Ley no otorga tal competencia.

Esa Sala comparte los argumentos recogidos en la resolución que llevaron al Magistrado de instancia a denegar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por no concurrir los presupuestos exigidos en el art. 80.1 y 2 del Código Penal. En este sentido, en el momento de cometer los hechos delictivos de los que deriva la presente ejecutoria, el recurrente no era delincuente primario pues le constaban las siguientes condenas: a) sentencia firme de 7 de julio de 2016 por un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión, por hechos cometidos el 1 de agosto de 2011; b) sentencia firme de 20 de marzo de 2017 por un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión, por hechos cometidos el 1 de enero de 2010; pena cuya ejecución fue suspendida el 24 de enero de 2018 por tiempo de 2 años; c) sentencia firme de 2 de noviembre de 2017 por un delito de conducción sin permiso a la pena de multa por hechos cometidos el 21 de abril de 2016; d) sentencia firme de 5 de julio de 2017 por un delito de conducción sin permiso a la pena de multa; e) sentencia firme de 9 de noviembre de 2016 por un delito de estafa y un delito de falsedad a la pena de 6 meses de prisión por cada uno de los delitos, por hechos cometidos el 11 de noviembre de 2011; penas de prisión cuya ejecución fue suspendida el 9 de noviembre de 2016 por tiempo de 4 años. Junto con los anteriores antecedentes, constan otros cuya sentencia de condena recayó con posterioridad a la comisión de los hechos de los que deriva la presente y que son los siguientes: a) sentencia firme de fecha 1 de marzo de 2018 por un delito leve de daños a la pena de multa cometido el 25 de julio de 2017; b) sentencia firme de fecha 27 de abril de 2018 por un delito de conducción sin permiso a la pena de multa, cometido el 2 de julio de 2016 y c) sentencia firme de fecha 8 de mayo de 2018 por un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión cometido el 1 de junio de 2009.

Pero es más, de los citados antecedentes penales se advierte que los presentes hechos delictivos fueron cometidos durante el período de suspensión que le fue concedido en la condena impuesta por sentencia de 9 de noviembre de 2016, donde el mismo día se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por tiempo de 4 años; circunstancias que valoradas en su conjunto, permiten inferir, por un lado, que el penado ha mostrado un nulo respeto a las decisiones judiciales toda vez que cometió el delito por el que ha sido condenado al año siguiente de haber obtenido la suspensión condicional, y por otro, que no presenta un pronóstico favorable de que no cometerá nuevos delitos en un futuro, evidenciándose que su incidencia en los presentes hechos delictivos no ha sido meramente esporádica o circunstancial como se pretende por el recurrente, sino un claro indicativo de su peligrosidad criminal y por ende de la necesidad de cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta.

Las mismas circunstancias que acabamos de referir impiden la aplicación la concesión del beneficio interesado al amparo del art. 80.3 del Código Penal para acordar la suspensión interesada, pues dicho precepto recoge, con carácter excepcional, la posibilidad suspender la ejecución de las penas privativas de libertad que individualmente no excedan de dos años, en aquellos supuestos en que no concurran las condiciones 1ª y 2ª del apartado 2 del referido precepto (que el penado haya delinquido por primera vez y que la pena o la suma de las penas impuestas no sea superior a dos años) y siempre que no se trate de reos habituales, en aquellos casos en que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En el presente caso, las circunstancias excepcionales alegadas por el recurrente relativas a su situación familiar (acaba de ser padre), en absoluto permiten la concesión del beneficio interesado al amparo de lo dispuesto en el art. 80.3 del Código Penal dado que no pueden considerarse excepcionales debido a que en el momento de comisión de los hechos su pareja ya se encontraba en estado de gestación, contando además el recurrente con otros hijos según se desprende de su declaración policial, sin que dichas circunstancias le impidieran su actividad delictiva. Por todo lo expuesto el recurso no puede prosperar, entendiendo la Sala que la decisión de no conceder al penado la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta resulta ajustada a Derecho, razón por la que ha de confirmarse íntegramente.



TERCERO. Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

FALLO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Gloria Casado Díaz, en nombre y representación del acusado D. Jacinto contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 181/2018-BA, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE