Sentencia Penal Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 98/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
PC 914934564
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL : PAB 98/2017
Procedimiento Abreviado 5294/2013
Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 540/2018
En Madrid, a 16 de julio de 2018
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguida por un
delito de apropiación indebida, contra don D./Dña. Jose Carlos , nacido en SENEGAL, el día NUM000 /1979,
hijo de Jose Pedro y de Jose Daniel , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 DE Madrid y con
D.N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador
D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES y defendido por el Letrado D. FRANCISCO ANGEL AGUADO ARROYO y
D. Pedro Francisco representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER FORTES RANERA y defendido
por la letrada DÑA. OLALLA BRAGADO ALVAREZ.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de apropiación indebida del art 252 según redacción dada por LO 15/2003 y 250.1.5º según redacción dada por LO 5/2010 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 10 MESES con cuota diaria de 20 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 del CP : 5 meses de privación de libertad), así como al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de apropiación indebida del art. 252 actual 253 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de SEIS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 12 MESES a razón de 20 euros día, En concepto de Responsabilidad Civil el acusado entregará tanto las joyas como las cantidades integras a D. Pedro Francisco , en caso contrario le indemnizará en la cantidad de 251.847, 88 euros.



TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal modificó en trámite de conclusiones definitivas las provisionales, quedando redactada la primera de ellas en los siguientes términos 'Probado y así se declara que el acusado, Jose Carlos , ciudadano nacional de España con DNI n° NUM004 , mayor de edad el día de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, recibió en lugar no determinado de Madrid de manos de Pedro Francisco 1 gargantilla con 108 diamantes tallados en corazón, pera, marquesa y brillantes valorada en 60.000 €, 1 anillo de oro con 1 esmeralda rodeada de brillantes valorado en 5.800€, 1 pulsera de pedida con brillantes con el nombre de Cesareo valorada en 3.200 €, más otros 35.000 € en el mes de Mayo de 2013 para que se lo guardara en una caja fuerte, efectos que hizo suyos el acusado actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial sin que procediera a devolvérselos cuando Pedro Francisco se lo pidió'.

La sexta, para interesar una indemnización de 35.000 euros por el metálico no devuelto y 69.000 euros por el valor de las joyas tasadas no devueltas, suprimiendo expresamente la petición relativa a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por el valor del colgante con cadena de oro y una aguamarina de 5 quilates rodeada de 30 brillantes no tasado.

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La Defensa elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado, Jose Carlos , ciudadano nacional de España con DNI n° NUM004 , mayor de edad, sin antecedentes penales, recibió en fecha 22 de marzo del año 2013 y en concepto de préstamo de manos de Pedro Francisco , la cantidad de 5.000 euros en efectivo. No ha resultado probado que recibiera además una gargantilla con 108 diamantes tallados en corazón, pera, marquesa y brillantes valorada en 60.000 €, un anillo de oro con una esmeralda rodeada de brillantes valorado en 5.800€, una pulsera de pedida con brillantes con el nombre de Cesareo valorada en 3.200€, un colgante con cadena de oro y una aguamarina de 5 quilates rodeada de 30 brillantes no tasado, una sortija de oro con un rubí rodeado de brillantes valorada en 2.900€, una sortija de oro con un diamante y dos rubíes valorada en 2.100€, ni ninguna otra cantidad en efectivo, que D. Pedro Francisco habría entregado a Jose Carlos con la finalidad de que el acusado se los guardara en una caja de seguridad, ni tampoco ha resultado acreditado que el acusado, actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, los hiciera suyos no devolviéndoselos a Pedro Francisco cuando se lo pidió.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación de los hechos probados controvertidos.

Jose Carlos dijo en el acto del juicio que conoció al denunciante en torno al año 2012, a través de un amigo común. El amigo común era Hernan . El denunciante dijo que no quería ir a su casa porque estaba peleado con su mujer. Le dijo que recibía de ella maltrato psicológico. Le dijo al declarante que le apetecía cambiar de aires, ir a otro país. Que le gustaba África. Él planificó el viaje y le dijo que le prestaría dinero para los gastos. Le prestó 5000 €. A la vuelta, un día que vino su cuñado, en el aeropuerto, el denunciante le dijo que si podían verse. Fueron al aeropuerto y en agradecimiento le regaló a su cuñado diversas joyas. Eran para miembros de la familia. El declarante vio los joyas. Esto fue después del viaje a Senegal. El viaje fue en abril del año 2013. Las joyas se las dio al declarante después de volver de Senegal, como agradecimiento. Que fueron tres piezas. No le dio más joyas, ni más dinero. Las joyas a su cuñado se las dio como agradecimiento por el trato que le había dispensado la familia en Senegal. La relación con el denunciante continuó hasta determinado día en el que le dijo que había tenido un accidente de coche y quería que testificara en su favor.

Esto último se produjo a fines de mayo o junio, poco después de volver de Senegal. De los 5000 € gastó parte y le devolvió unos 2000.

No reconoce las cartas que se dicen remitidas por su hermana y su cuñado que obran a los folios 85 y 86 de la causa. Ellos le dijeron al declarante que no habían enviado ninguna carta. Los documentos incorporados a las cartas los enviaron sus familiares para que el denunciante les facilitara un permiso de entrada. Además su hermana no habla inglés. Tampoco reconoce la carta enviada por el señor Hernan . A Rodolfo y a su madre no los conoce. Tampoco le comentó a Dª. Almudena que tuviera un anillo que le había costado 40.000 euros. No reconoce las joyas que aparecen en las fotografías aportadas con la denuncia, como alguna de las que le regaló el denunciante.

Pedro Francisco dijo que conoció al denunciado en una tienda de música en el año 2012. En el año 2013 hicieron un viaje a Senegal. Era para conocer a un tío del denunciado que luego resultó inexistente, relacionado con una empresa de compraventa de diamantes. El declarante dejó allí cerca de 10.000 € para que lo guardara una hermana del acusado. Prestó al denunciado 5000 €. Esta operación fue antes de ir a Senegal y está documentada. Era un préstamo personal. No le ha devuelto nada de este importe. Estuvo una segunda vez en Senegal entre el 5 de junio y el 26 de junio del año 2014. La primera vez fue entre el 20 de abril de 2013 y el 28 de abril de 2013. Los primeros 10.000 € que le había dejado a la hermana, ésta le dijo que los había cogido el denunciado y se los había llevado. Además de esas dos cantidades le entregó 35.000 € más hasta completar los 50.000. El dinero lo sacó de la caja fuerte de su mujer en el banco. Se lo dio al denunciado para que lo guardara en una caja fuerte. El denunciado le dio largas y no lo devolvió. Le dio el dinero en torno a los meses de mayo o junio del año 2013. Su mujer no fue a Senegal. Además del dinero también le dejó joyas. Concretamente cuatro joyas. Se las dejó para que se las guardara. Al cuñado también le regaló joyas. A Jose Carlos le entregó la gargantilla con 108 diamantes para que la guardara (fotografía marcada en el reverso con el 1). Igualmente un anillo de oro con una esmeralda rodeada de brillantes también se la dejó para su custodia (fotografía señalada en el reverso con el número 5). También le entregó para que se lo guardara una pulsera de pedida con brillantes con el nombre de Cesareo -su padre-. Aparece identificada con el número 3 en el reverso. El collar de aguamarina con 30 brillantes era para que el denunciado se la regalara a su madre. Se lo dio al denunciado para que lo entregara a su madre como regalo. La sortija de oro con un rubí rodeado de brillantes (fotografía señalada con el número 2), se la devolvió al declarante la hermana del acusado cuando vino a España en el 2016. Finalmente la sortija de oro con un diamante y dos rubíes (aparece señalado con el número 4) fue un regalo que le hizo el declarante al cuñado del acusado para la hija menor. Ésta no se la dio al denunciado. La entrega de las joyas trajo causa de los problemas con su mujer. El denunciado no pudo entender que se tratara de un regalo. Al cuñado del denunciado le entregó las joyas en el aeropuerto. La denuncia no respondió a comentario o manifestación alguna por parte de su mujer cuando ésta advirtió la falta de joyas y dinero. Presentó la denuncia tanto por su propia voluntad como por insistencia de su mujer. Insiste en que las 3 joyas a las que ya hizo referencia se las entregó para que las guardara y con obligación de restitución.

Más que miedo tenía prudencia con su mujer por temor a perder sus bienes. Las cartas de la hermana y del cuñado del denunciado, las redactaron ellos. No tiene explicación del motivo por el que aparezcan redactadas en inglés. No los vio redactarlas porque le fueron entregadas ya terminadas. Respecto del documento redactado por Hernan (folio 103), él tenía facilidades por sus contactos para la venta de las joyas.

La operación de los 5.000 euros se documentó porque entonces no tenían todavía la relación de amistad que sí existía ya cuando le entregó los 50.000 euros y las joyas. Recuerda el juicio del accidente de tráfico pero no le dijo al acusado que declarara en él como testigo. Regaló a la hermana del acusado y a su cuñado las joyas, como dote por su futuro matrimonio con una hija de aquellos de 26 años.

Encarna sostuvo en el plenario que conoce al denunciado. Lo conoció personalmente con ocasión del préstamo de fecha 22 de marzo. El documento lo redactó la declarante. La declarante le aconsejó a su marido que no le hiciera el préstamo ante la falta de garantías para su recuperación. El escrito de fecha 26 julio del año 2013, lo hizo su marido de su puño y letra. En ese momento estaba ingresado en un psiquiátrico. La declarante se dirigió a la Comisaría y presentó la denuncia. Acudió en dos ocasiones, la segunda de ellas para aportar fotografías de las joyas. La fecha del préstamo coincide con el día siguiente de la fecha de los billetes a Senegal. Cuando su marido le contó los hechos le dijo que lo normal en estos casos era denunciar. Lo que su marido le dijo fue que le habían quitado el dinero y las joyas. Tras el primer viaje de su marido a Senegal, la relación empeoró rompiéndose el día 24 mayo del año 2013. No puede precisar si los 5000 € se entregaron en unidad de acto con la firma del documento. Cree que el 7 o el 8 junio fueron las últimas fechas en las que su marido acudió a la caja fuerte del banco. A mediados de julio fue cuando llamó a la declarante y le dijo que lo había perdido todo. La declarante se daba cuenta que su marido le estaba dando el dinero a alguien. El día 24 de mayo fue el día de su ruptura y lo recuerda porque su marido le exigía el préstamo del dinero que la declarante tenía a plazo fijo y prácticamente quería obligarla a que se lo diera. Sabe que eran 50.000 euros porque se lo dijo su marido y porque además la declarante con posterioridad encontró documentos que así lo acreditan. Su marido comenzó a entregar dinero desde el mes de abril. Después en Senegal y sobre todo a la vuelta de África. Su marido le decía a la declarante que las entregas de dinero y de joyas que estaba haciendo las hacía para un negocio, que iban a hacer algo. Su marido nunca le dijo a la declarante que las entregas de joyas o dinero se hubieran producido para que el acusado se las guardara.

Felicisima dijo que conocía a denunciante y denunciado. No sabe nada de entrega de dinero. El acusado sí le dijo que le habían regalado unas joyas. El denunciante no le dijo nada al respecto. No vio las joyas que le habían regalado. Jose Carlos le regaló a la declarante una pulsera. No es ninguna de las que aparecen en las fotografías.

El Médico Forense tras ratificar su informe, aclaró en el plenario que Pedro Francisco está diagnosticado de un trastorno bipolar. Que una de las características cuando están en fase de exaltación maniaca es la prodigalidad. Cuando están en fase depresiva, en ocasiones se arrepienten de lo realizado en fase de exaltación. Tienen la creencia de que se trata de negocios que pueden reportarles grandes beneficios.

Es posible que en fase de exaltación realice regalos o donaciones excesivas, de los que después, en fase de depresión, se arrepiente. No pierde la conciencia de haberlo hecho, pero sí se arrepiente de ello. No se olvida de los gastos que ha hecho pero se arrepiente de ellos.

Concluimos, tras revisar la prueba practicada en los términos que más arriba hemos señalado, que lo que D. Pedro Francisco afirma haber entregado al acusado serían 5.000 euros ( antes del primero de sus viajes a Senegal ), otros 10.000 euros cuando se encontraba en Senegal junto con el acusado y, finalmente tras regresar a España, 35.000 euros más hasta completar los 50.000 euros, y las siguientes joyas a saber: 1.- una gargantilla con 108 diamantes ( se correspondería con la fotografía que al dorso tiene el nº 1 ).

2.- un anillo con una esmeralda rodeada de diamantes ( fotografía marcada con el nº 5).

3.- una pulsera de pedida con brillantes y el nombre de ' Cesareo ' ( fotografía nº 3).

4.- un aguamarina de 5 quilates y 30 brillantes ( no se aporta fotografía de ella).

La sortija de oro con un rubí rodeado de brillantes (fotografía señalada con el número 2), consta por manifestación del propio D. Pedro Francisco que se la devolvió la hermana del acusado cuando vino a España en el año 2016, mientras que la sortija de oro con un diamante y dos rubíes (aparece señalada su fotografía con el número 4), fue un regalo que le hizo el denunciante al cuñado del acusado para su hija menor.

Llegados a este punto, se trata de decidir en primer lugar si ha resultado probado o no que D. Pedro Francisco entregara las 4 joyas de precedente mención y los 50.000 euros ( el préstamo ascendente a 5.000 euros lo admiten llanamente denunciante y denunciado y resulta además del documento obrante al folio 7 de las actuaciones ), y, además, el concepto por el que tal entrega- de considerarse probada-, se habría producido.

Comencemos con la entrega del dinero y de las joyas.

D. Pedro Francisco sostuvo en el acto del juicio que efectivamente entregó al acusado tanto el dinero como las joyas para que se los guardara ( una suerte de depósito ), atendidas las desavenencias que ya mantenía con su esposa.

Su manifestación no la consideramos persistente y reiterada, ni en relación con el efectivo que se afirma entregado, ni tampoco respecto de las joyas.

Comenzando por el metálico, en la nota manuscrita obrante al folio 6 de las actuaciones, D. Pedro Francisco dice haber entregado un total de 50.000 € de los cuales 5000 lo habrían sido antes del primero de los viajes a Senegal, y el resto a su vuelta.

Sin embargo, en el plenario, añadió una tercera entrega producida en el país africano, a saber, 10.000 € facilitados a una hermana del acusado y de los que, supuestamente, éste se habría apoderado después.

Tampoco el relato en el particular relativo a las joyas aparece adornado de la debida consistencia. En la nota manuscrita a la que antes se hizo mención alude a la entrega de cuatro joyas. Sin embargo, las fotografías que justificarían la preexistencia de las mismas, son cinco. Finalmente en el plenario matizó respecto de una de ellas-la cadena de oro con el aguamarina-, que sí se la entregó al acusado, mas lo hizo para que le fuera posteriormente entregada a su madre. Además rectifica también respecto de otras dos joyas, a saber, la sortija de oro con un rubí rodeado de brillantes (fotografía señalada con el número 2), diciendo ahora que se la devolvió al declarante la hermana del acusado cuando vino a España en el 2016 y, en relación con la sortija de oro con un diamante y dos rubíes (aparece señalado con el número 4), que fue un regalo que le hizo el declarante al cuñado del acusado para la hija menor.

Su manifestación, en cualquier caso, resulta huérfana de otro sustento probatorio.

El acusado niega los hechos, admitiendo únicamente que el denunciante le habría prestado 5.000 euros en las condiciones que se reflejan en el documento de préstamo fechado a 22 de marzo del año 2013 y obrante al folio 7 de las actuaciones y, además, le habría beneficiado con la entrega de otras joyas ( distintas de las que son objeto de este procedimiento ) con regalos, también, a sus familiares.

Quien en su día fuera esposa de D. Pedro Francisco , Dª. Encarna , reiteró en el plenario lo que su esposo D. Pedro Francisco le habría dicho en su día.

A las divergencias que constatamos en las diferentes manifestaciones vertidas por el denunciante se añade que no disponemos de documentación alguna que acredite la entrega del dinero y de las joyas, ni su recepción por parte del acusado. Esta ausencia de documentación contrasta con la operación de préstamo de 5.000 euros que aparece perfectamente acreditada. D. Pedro Francisco trató de explicar en el acto del juicio tal contradicción arguyendo que cuando se produjo la entrega de los 5.000 euros ( antes del primero de los viajes a Senegal ), aún no tenía con el denunciado la confianza que alcanzó tras dicho viaje y que excusó que los depósitos se documentaran por escrito. Sin embargo tal explicación no resulta suficiente. Si la razón que habría justificado a su decir ( el de D. Pedro Francisco ) la entrega de las joyas y el dinero, era el temor de apoderamiento por su esposa, no se explica que procediera después a cederlas- ciertamente en depósito- prácticamente a un desconocido, sin garantía alguna que avalara su devolución.

Al margen de la declaración del denunciante y el testimonio de referencia prestado por Dª. Encarna , insistimos, no dispone la Sala de otra prueba de cargo que acredite los hechos denunciados.

No son tales las misivas que se dicen enviadas por la hermana y por el cuñado del acusado y que obran a los folios 85 y siguientes de las actuaciones. Jose Carlos negó en el plenario que hubieran sido escritas por su hermana y su cuñado y estos no las han ratificado. Por otra parte y bien mirado dichas cartas constituyen en realidad más que documentos, declaraciones o manifestaciones documentadas, careciendo este Tribunal de certeza sobre la forma en la que se habrían elaborado, autor e integridad del texto. Por otra parte, la Defensa no ha podido interrogar a sus pretendidos redactores para aclarar la razón de lo que en las cartas se relata.

Cuanto hemos dicho en relación con las cartas pretendidamente enviadas por la hermana y por el cuñado del acusado, resulta trasladable a las aportadas y atribuidas a Hernan ( folio 103 y siguientes ). La misma falta de certeza tenemos respecto de las mismas, y la Defensa se encontraría en igual situación de indefensión de asignárseles eficacia probatoria de cargo.

Lo relatado por Almudena ( folio 102 vuelto ) que en este caso sí ha merecido ratificación en el plenario, no supone incriminación alguna para Jose Carlos .

Llegados a este punto, la falta de coincidencia de las manifestaciones de D. Pedro Francisco tanto en lo relativo al metálico como respecto de las joyas supuestamente entregadas al acusado, unido a la ausencia de corroboración periférica del hecho más allá de la manifestación de la que fuera su esposa quien se limita a reproducir lo que su entonces marido le dijo, impide que consideremos probada la entrega del metálico- hecha la salvedad de los 5.000 euros-, y joyas que se describen en las actas acusatorias pública y privada.

No podemos concluir la valoración de la prueba practicada sin mencionar nuevamente la testifical de Dª.

Encarna . Ya hemos dicho más arriba que ha transmitido al Tribunal las manifestaciones que en su día le hizo quien fuera su esposo ( en el ya lejano mes de julio del año 2013 ) y de quien, atendido su comportamiento, ya se encontraba separada de hecho ( precisa incluso la fecha- el 24 de mayo del año 2013-). La testigo de forma cabal y coherente dice lo que le fue contado. Pero añade algo más, la preocupación por el comportamiento que D. Pedro Francisco estaba desarrollando tras su primer viaje a Senegal. A su entender el denunciante estaría entregando dinero y joyas al acusado sin control alguno.

Las aclaraciones que el médico forense hizo en el plenario justifican la sospecha que la testigo tenía.

La afección que padece D. Pedro Francisco resulta compatible con la realización de regalos o donaciones excesivas, de la que después, en fase de depresión, se arrepiente. No pierde la conciencia de haberlo hecho, pero sí se arrepiente de ello.

La testigo dijo algo más en el plenario y su manifestación enlaza con la segunda de las cuestiones que más arriba hemos apuntado.

No se trataría tan solo de que no se ha probado qué fue exactamente lo entregado al acusado, sino que tampoco nos consta cuál sería el título o razón de dicha entrega.

D. Pedro Francisco ha insistido en una suerte de depósito. Entregó las joyas y el dinero para que Jose Carlos se lo guardara pero con la obligación de restituirlo cuando le fuera reclamado.

El acusado, ya lo hemos dicho, negó tal entrega.

Lo que la testigo manifestó en el plenario es que su marido le decía a la declarante que las entregas de dinero y de joyas que estaba haciendo eran para un negocio, que iban a hacer algo ( se entiende con el acusado ). Su marido nunca le dijo a la testigo que las entregas de joyas o dinero se hubieran producido para que el acusado se las guardara.

Por consiguiente, a la ausencia de prueba suficiente relativa a la entrega se une ahora la cuestión- no menos relevante- relativa al título por el que tal entrega habría tenido lugar. Sobre este último particular la probanza de cargo se debilita aún más. Únicamente disponemos de la manifestación del denunciante porque la testigo- quien fuera su esposa-, de forma coherente con su actuación en el año 2013 ( creencia de que su esposo estaba dilapidando su fortuna con afectación incluso a sus propios bienes lo que propició la ruptura del matrimonio), decíamos que de forma coherente, lo que ahora relata no es que el denunciante entregara en depósito las joyas y el dinero al acusado, sino que se los cedió o entregó. Más exactamente insiste en que su esposo aludía a negocios o inversiones y no a depósito, comportamiento de D. Pedro Francisco , no lo olvidemos, plenamente compatible, según relató el Médico Forense en el plenario, con el trastorno bipolar que padece.

Recapitulando sobre este particular, tampoco consideramos probado que la entrega de joyas y dinero que se refiere por las acusaciones tuviera lugar por alguno de los títulos a los que se refiere el artículo 252 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

La cuestión tiene una relevancia notable porque no se ha deducido acusación por estafa con las consecuencias que más adelante señalaremos.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Las acusaciones consideran que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida conforme a la redacción del Código Penal vigente al tiempo de los hechos ( artículos 252 y 250.1.5º de dicho Cuerpo Legal ).

Dice la STS de fecha 23 de julio del año 2001 'Partiendo de los propios términos utilizados por el art.

252 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida.

1.º Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógico y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2.º La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa.

Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituyen la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones «apropiaren o distrajeren», usa la frase «o negaren haberlos recibido», que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquella que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3.º Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4.º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7.º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4.º Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el «animus rem sibi habendi» que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos'.

La del mismo Tribunal fechada en este caso a 27 de marzo del año 2014 dice 'El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina de este Tribunal Supremo de ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada'.

Hemos considerado probado y así resulta del histórico de la presente, que el acusado- Jose Carlos -, con fecha 22 de marzo del año 2013 y por tanto con anterioridad a emprender junto con Pedro Francisco el primero de los viajes que este hizo a Senegal, recibió la cantidad de 5.000 euros. Las condiciones del préstamo son las que se detallan en el documento obrante al folio 7 de las actuaciones. Que se trata de un préstamo, aún cuando el documento no lo refiere como tal, lo inferimos de las propias manifestaciones de los intervinientes en la forma que más arriba ha quedado reproducida y de los términos del contrato, puesto que si lo pactado hubiera sido la restitución del específico importe entregado, no sería propiamente un préstamo y carecerían de sentido las cautelas y garantías a las que se refiere el acuerdo. Se entregó una determinada cantidad con obligación de restituir el 'tantumdem'.

Sentado que se trató de un préstamo, ello supuso la transmisión de la propiedad de lo prestado por parte del prestamista al prestatario, lo que significa, en su vertiente penal, la exclusión del tipo penal de la apropiación indebida.

La Sentencia de la Sala 2ª del TS de 26 de abril de 2010 nos recuerda que: 'La no devolución del préstamo recibido es incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones pudiera integrar una estafa, lo que no es objeto de este enjuiciamiento, pero en ningún caso puede ser apropiación indebida de lo ajeno por lo mismo que el prestatario adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo'.

Con anterioridad la sentencia del mismo Tribunal fechada en este caso a 1º de marzo del año 2.005 había dicho 'el incumplimiento de contratos de préstamo de dinero no generan por sí mismos la aplicación del art. 252 CP , dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad (art. 1740 C.Civ.), lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere el texto del artículo citado. En consecuencia, el incumplimiento del contrato de préstamo de treinta y uno de julio de 1992 y de su novación de catorce de julio de 1995 no resultará subsumible bajo el tipo penal de la apropiación indebida'.

Igualmente y con posterioridad a la primeramente citada ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de febrero del año 2.012 'Como ha indicado esta Sala, los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tiene en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario quien adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo ( STS. 26-04-2010 )'.

Por consiguiente hemos de concluir que la no restitución por parte del acusado del importe recibido en calidad de préstamo no constituye un delito de apropiación indebida, no habiendo sido acusado en relación con tal concepto, por un delito de estafa, respecto del que, en cualquier caso, tampoco concurrirían los elementos del tipo penal pues no ha resultado probado que el acusado tuviera desde el momento de la firma del documento, voluntad de no asumir su compromiso de reposición de lo prestado.

Restaría ahora abordar los otros conceptos cuya entrega se dice realizada, esto es, las joyas que en el plenario explica don Pedro Francisco cedió al acusado y el metálico distinto de los 5000 € ya examinados.

No hemos considerado acreditada la entrega de las joyas y del efectivo metálico con lo que, cabalmente, no concurriría el delito de apropiación indebida que se atribuye al acusado.

A mayor abundamiento, y para el caso de que se entendiera que la entrega tuvo lugar aún cuando no pudiera determinarse exactamente qué fue lo entregado, tampoco hemos estimado probado que se hubiera producido en depósito y con la obligación de restitución.

Más arriba hemos concluido, valorando el testimonio de Dª. Encarna , que quien fuera su marido, don Pedro Francisco , nunca le refirió que la cesión se hubiera producido en depósito. Al contrario, se trataría de una entrega de dinero y joyas para finalidad no acreditada mas en cualquier caso, no en depósito. Hecho este, entrega por concepto diferente al depósito, plenamente compatible con la afección padecida por D. Pedro Francisco .

Desde tales presupuestos, los hechos no podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Respecto del delito de estafa, Jose Carlos no ha sido acusado por dicho delito. Aún cuando lo hubiera sido, no resultaría tampoco de la prueba practicada en el plenario cuál habría de haber sido el engaño- como nervio o elemento vertebrador de la estafa-, que operaría como palanca que moviera la voluntad de D. Pedro Francisco provocando la ejecución de acto dispositivo en su perjuicio, ni consta tampoco que el acusado aprovechara, a sabiendas del trastorno que padece D. Pedro Francisco , tal circunstancia para obtener la entrega del dinero y de las joyas, a lo que habría de añadirse en cualquier caso, que tampoco ha resultado probado que Jose Carlos recibiera las joyas y el metálico que se refiere en las actas acusatorias pública y particular.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, absolveremos al acusado de los delitos por los que venía siendo acusado.



TERCERO. - Sobre las costas.

Dada la absolución del acusado procede la declaración de las costas de oficio ( artículo 240 L.E.Crim ).

Tampoco procede la imposición de las costas a la acusación particular. Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 99/2016 de 18 Feb. 2016, Rec. 1121/2015 que 'la recurribilidad de la condena en costas, basada en la discrepancia respecto de la ponderación que sobre la temeridad o mala fe haya llevado a cabo el Tribunal a quo está hoy fuera de dudas (cfr. STS 387/1998, 11 de marzo ). El art. 240.3 de la LECrim que el recurrente considera infringido asocia la condena de las costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción.

Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero )'.

En nuestro caso no apreciamos atisbo alguno de temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular que justifique un pronunciamiento de condena. Las pretensiones acusatorias que mantuvo en el trámite de conclusiones definitivas no han tenido acogida por esta Sala, mas para ello resultó imprescindible la práctica de la prueba y su ulterior valoración por este Tribunal, para alcanzar un pronunciamiento absolutorio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos , cuyas circunstancias personales ya constan en las actuaciones, del delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con los artículo 250.1.5º por los que venía acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.