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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 540/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 102/2021 de 26 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERNANDEZ PALMA, MARIA ROSA
Nº de sentencia: 540/2021
Núm. Cendoj: 08019370052021100450
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9670
Núm. Roj: SAP B 9670:2021
Encabezamiento
Rollo de apelación nº. 102/21
Procedimiento abreviado nº. 114/19
Juzgado Penal nº. 2 de Granollers
Magistradas:
D. José María Assalit Vives
Dª. Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
Barcelona, 26 de julio de 2021.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 114/19 seguido en el Juzgado de lo Penal 2 de Granollers por delitos de calumnia y de injuria continuados, en el que es acusado Gabino, representado por procuradora Eva Ariza Soler y defendido por el abogado Enric Solé Codina; es acusación particular Gervasio, representado por el Procurador Ramón Daví Navarro y asistido por el Letrado Xavier Nouvilas Puig; y ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino, contra la sentencia dictada en instancia el día 14 de diciembre de 2020.
Es ponente de esta sentencia la magistrada D.ª Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Declaro el pago de oficio de las costas procesales causadas.'.
Hechos
La sentencia apelada contiene el siguiente relato de hechos probados.
'1.- Ha quedado probado que el acusado Gabino, mayor de edad y español, carente de antecedentes penales, durante los meses de diciembre de 2.016 y enero de 2.017, publicó a través de la red social FACEBOOK con el perfil de ' Gabino', diversos comentarios y vídeos en grupos públicos de la referida red (' DIRECCION000' y ' DIRECCION001'), a los que tenía acceso cualquier persona con conexión a internet y sin necesidad de ser usuario de FACEBOOK. En concreto:
- En la publicación de la usuaria ' Luz', de las 11,17 horas el día 4 de enero de 2.017, en el grupo público 'La Llagosta', publicó como ' Gabino' el siguiente comentario: a las 18,17 horas del día 4 de enero de 2.017: 'qué triste no poner like a la mentita de Gervasio, como me tiene bloqueado (emoticono) vaya alcalde tenemos, el último bufón del rei Felipe VI'.
- En el grupo público ' DIRECCION001', el acusado, asimismo, publicó un vídeo el día 29 de diciembre de 2.016, consistente en la edición de la secuencia de una película o serie ambientada en un entorno fascista, añadiendo subtítulos alusivos a que se trataba de una Junta de Portavoces del Ayuntamiento de La Llagosta con ocasión de temas sobre corrupción política, manifestando 'para poner de gran líder del cortijo a Gervasio' mientras todos los personajes de la escena realizaban saludos nazis a una fotografía de que parecía Hitler modificada con la cara de Gervasio superpuesta.
- En fecha indeterminada, pero entre diciembre de 2.016 y enero de 2.017, el acusado igualmente publicó un vídeo en su propio perfil de FACEBOOK ' Gabino' y en el que se mostraba una escena de película o serie editada donde se podía leer 'despatx de l'Alcaldia', apareciendo dos concejales de La Llagosta vestidos de nazi entregando una cinta de vídeo al Sr. Gervasio, también con atuendo nazi, que visiona y en el que aparece el Sr. Gabino azotando al Sr. Gervasio.
2.- Consta, de otra parte, que en el mismo período, entre diciembre de 2.016 y enero de 2.017, el acusado publicó en la misma red social FACEBOOK, con el perfil de ' Gabino' diversos comentarios y vídeos, en grupos públicos (' DIRECCION000' y ' DIRECCION002', a los que tenía acceso cualquier persona sin necesidad de ser usuario, y en referencia al Sr. Gervasio en su calidad de Alcalde de La Llagosta. En concreto:
- En la publicación de la usuaria ' Luz', de las 11,17 horas el día 4 de enero de 2.017, en el grupo público 'La Llagosta', publicó como ' Gabino' el siguiente comentario: a las 13,32 horas del día 4 de enero de 2.017: 'ya han hecho la oferta pública?. No deberían haber publicitado la contratación antes de la selección?. Vaya con el hitleriano de Gervasio que ni esconde hacer ya dedazos'.
- En la publicación del usuario de FACEBOOK ' Modesto' de las 10,34 horas del día 17 de enero de 2.017, en el grupo público ' DIRECCION000', el acusado publicó como ' Gabino' el siguiente comentario a las 13,01 horas del día 19 de enero de 2.017: ' Gervasio el prevaricador, último alcalde franquista monárquico, último bufón del rey'.
- En el grupo público ' DIRECCION002' el acusado publicó el siguiente comentario sobre las 2,53 horas del día 13 de enero de 2.017: 'L'Ajuntament de La Llagosta enganya a la ciutadania amb els plan d'ocupació, contractant sense fer cap procés de selección, ho anuncien com si fos una gran noticia i potser l'alcalde Gervasio està prevaricant al no haber-ho fet, contractes a lo cortijo del segle passat'.
Todos los comentarios y vídeos reseñados estuvieron publicados, como mínimo desde el día des u publicación hasta el día 15 de febrero de 2.017, siendo visibles para cualquier persona con acceso a internet.
3.- Se ha acreditado que el acusado Sr. Gabino, en relación al proceso selectivo de Pla d'Ocupació subvencionado por el Servei d'Ocupació de Catalunya, realizado por el Ayuntamiento de La Llagosta a que se refería en sus comentarios descritos en el punto 2, interpuso denuncia el 16 de enero de 2.017 ante la Oficina Antifrau de Catalunya, alegando diversas irregularidades sobre transparencia y previa publicidad, adjudicación a parientes de los responsables políticos e infracción de la normativa de acceso a la función pública en la adjudicación de dos plazas de Policía Local cometidas por la corporación municipal.
El 28 de febrero del mismo año la Oficina Antifrau acordó el inicio de actuaciones de investigación al respecto, con el número NUM000, requiriendo al Ayuntamiento la remisión de determinada documentación en relación al proceso selectivo.
El Ayuntamiento remitió la documentación requerida el 31 de marzo de 2.017.
Por resolución de 24 de julio de 2.018 la Oficina Antifrau, analizada toda la documentación y alegaciones, y después de detectar sospechas de infracción de determinada normativa sobre acceso a la función pública y principio de objetividad, acordó emitir informe razonado al Ayuntamiento instándolo a que investigara los hechos destacados e informara a la Oficina en 30 días.
Finalmente, tras recibir la información requerida al Ayuntamiento el 19 de septiembre de 2.028, archivó el expediente por resolución de 13 de noviembre de 2,019, sin acordar medida alguna al respecto.
4.- No ha quedado acreditado que el acusado publicara todos los anteriores comentarios y vídeos a través de FACEBOOK con el ánimo de desprestigiar o vilipendiar al alcalde Sr. Gervasio.
Se ha probado, más bien, que su intención, al hacerlo, era la de criticar la actuación del Sr. Gervasio en el ámbito de su actuación política en el ámbito municipal de La Llagosta ante sus sospechas de irregularidades por parte de la corporación municipal en relación a los anteriores hechos, y expresar así su opinión al respecto'.
Aceptamos el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada, salvo el párrafo cuarto, que modificamos, quedando su redacción del modo siguiente:
'- En fecha indeterminada, pero entre diciembre de 2016 y enero de 2017, el acusado colgó un vídeo en su perfil privado de Facebook al que dio acceso a un grupo de personas concretas y desconocidas en el que se mostraba una escena de película o serie editada donde se podía leer 'despatx de l'Alcaldia', apareciendo dos concejales de La Llagosta vestidos de nazi entregando una cinta de vídeo al Sr. Gervasio, también con atuendo nazi, que visiona y en el que aparece el Sr. Gabino azotando al Sr. Gervasio.'.
Fundamentos
Considera que tales apelativos constituyen un delito de injuria del art. 208 CP, porque comportan graves insultos que lesionan de forma grosera la dignidad y el prestigio de la persona.
Y, asimismo, por lo que se refiere al delito de calumnia, considera que resulta insuficiente para descartar su concurrencia que la Oficina Antifraude iniciara un expediente de manera formal, que el acusado desconociera el concepto legal de prevaricación o que manifestara que no pretendía atribuir un delito a Gervasio.
El apelante, en definitiva, solicita la revocación de la sentencia de instancia para que se dicte otra en grado de apelación en la que se condene a Gabino por los delitos de calumnia e injuria conforme a su escrito de acusación.
(i) En primer lugar, conviene tener presente que tratándose de una sentencia absolutoria, el margen de variación del sentido del fallo en esta segunda instancia es estrecho cuando la impugnación se centra en un error en la valoración de la prueba ( art. 792.2LECrim).
En este caso, el apelante manifiesta respetar los hechos probados de la sentencia apelada, que no parece combatir en lo atinente a la conducta desarrollada por el acusado, pero considera que ese relato fáctico hubiera debido conducir a la condena por delito de injuria y calumnia continuados.
(ii) Por lo que se refiere al delito de injuria, el apelante, según el contenido de la alegación, asienta su recurso en la emisión por parte del acusado de juicios de valor lesivos, a su modo de ver, de la dignidad y reputación de Gervasio, y que no resultarían amparados en la libertad de expresión.
Se trata de una primera aproximación al marco de análisis, porque el apelante no los considera como una imputación de hechos, sino como meros insultos y son los consistentes en 'bufón, hitleriano o nazi'. La calificación de 'prevaricador' será analizada con ocasión del examen del delito de calumnia porque el apelante la considera subsumible en ese delito, aunque en cuanto juicio de valor le son extensibles las consideraciones que aquí se harán.
El art. 280 CP conceptúa la injuria como la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
En todo caso, solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.
Y, finalmente las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
(iii) La equiparación en cuanto a rango constitucional del derecho al honor y las libertades de expresión e información, así como la cláusula de limitación del art. 20.4 CE, y la tradicionalmente férrea protección penal del honor, promovió pronto el recurso a instrumentos dogmáticos constitucionales que permitieron otorgar un cauce de ejercicio a la libertad de expresión y al derecho a la información. Seguramente el de mayor repercusión fue el de su configuración como garantía institucional de la formación de la libre opinión pública. Esta visión ha posibilitado situar a la libertad de expresión, si no en una posición jerárquica superior, sí al menos en un lugar de privilegio constitucional con respecto al honor.
De esta forma, el primer factor de análisis del conflicto viene delimitado por la funcionalidad de la libertad de expresión para contribuir a la formación de la comunicación pública libre como expresión de uno de los pilares básicos del sistema democrático.
Y, por lo que a juicios de valor se refiere, el margen de ejercicio lícito de la libertad de expresión suele venir delimitado por el empleo de insultos o expresiones vejatorias innecesarias para la transmisión de ideas u opiniones, si bien en el ámbito político la frontera se amplía y el derecho a la libertad de expresión posee una mayor fuerza expansiva por su conexión con el principio democrático.
Como recuerda la STC 93/2021, de 10 de mayo de 2021 'la libertad de expresión comprende, junto con la mera expresión de juicios de valor, la crítica de la conducta de otros, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. En el marco amplio que se otorga a la libertad de expresión quedan amparadas, según nuestra doctrina, 'aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público' (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 10; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4, y 181/2006, de 19 de junio, FJ 5).
Esa exigencia de necesidad de la expresión utilizada para la transmisión de la opinión, a la que se han referido también las sentencias impugnadas, ha sido enfatizada de modo constante por nuestra doctrina. Así, hemos indicado que 'el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de 'pensamientos, ideas y opiniones', sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene solo delimitado por la ausencia de expresiones sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas' ( STC 79/2014, de 28 de mayo, FJ 6 y jurisprudencia allí citada).
Y es por ello que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, de modo que no cabe utilizar, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión constitucionalmente protegida, expresiones formalmente injuriosas ( SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 105/1990, de 6 de junio, FJ 8; 200/1998, de 14 de octubre, FJ 5, y 192/1999, de 25 de octubre, FJ 3). Esta exigencia de necesidad de la expresión o manifestación utilizada, determina que no se puedan justificar las expresiones de carácter absolutamente vejatorias ( SSTC 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y 9/2007, de 15 de enero, FJ 4); es decir, quedan proscritas 'aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate' ( STC 41/2011, de 11 de abril, FJ 5, y jurisprudencia allí citada), pues estas difícilmente podrían quedar amparadas por el derecho a la libertad de expresión al ser la dignidad de la persona fundamento mismo del orden político y la paz social ( art. 10.1 CE) y piedra angular sobre la que se vertebra el sistema de los derechos y deberes fundamentales, y también, por tanto, de la libertad de expresión que la recurrente vindica.
Es decir, pese a la importancia de la libertad de expresión, en tanto que además 'garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre' ( STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4, reiterada por la STC 79/2014, de 28 de mayo, FJ 6), constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso (en el mismo sentido SSTEDH asunto Castells c. España, de 23 de abril de 1992, § 42; asunto Fuentes Bobo c. España, de 29 de febrero de 2000, § 43; asunto Stoll c. Suiza, de 10 de diciembre de 2007, § 101; asunto Movimiento raeliano c. Suiza, de 13 de julio de 2012, § 48, y asunto Morice c. Francia, de 23 de abril de 2015, § 124), y por ello su ejercicio, como el del resto de derechos fundamentales está sometido a límites constitucionales ( STC 65/2015, de 13 de abril, FJ 3), no solo derivados del necesario respeto de los derechos fundamentales de los demás, sino inherentes a su propia naturaleza y sentido. De la propia Constitución se deriva que la libertad de expresión tiene su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título Primero y especialmente -se recalca- 'en el derecho al honor, a la intimidad, [y] a la propia imagen' ( art. 20.4 CE).'
En nuestro caso, el acusado dirigió a Gervasio expresiones del tipo bufón, hitleriano o nazi, lo comparó con Hitler y parodió estas comparaciones a través de imágenes que difundió en redes sociales o a sus contactos de Facebook de forma privada.
En el contexto en que fueron proferidas no cabe duda de que el acusado pretendía tildar al alcalde de La Llagosta de dictador o totalitario (en el sentido vulgar en que se emplean tales términos) y que la crítica que pretendía podría haber sido expresada sin la inclusión de comparaciones con una ideología y un personaje que posee unas connotaciones especialmente rechazables en el concepto público.
Qué duda cabe duda, por tanto, de que si el acusado pretendía lanzar una crítica contra la administración local podría haberla realizado sin necesidad de tachar a su alcalde y a sus concejales de hitlerianos.
Pero no podemos obviar que el acusado no lanzó insultos personales contra Gervasio, sino que sus comunicaciones siempre aparecieron referidas a la gestión política del municipio, con la que se hallaba en descuerdo, así como que los juicios de valor vertidos no poseían una naturaleza personal sino que a través de ellos pretendía llamar la atención sobre lo que a su parecer era una conducta arbitraria del consistorio, provocar, en definitiva una reacción de debate político.
Así centrada la cuestión, debemos traer a colación que, el Tribunal Constitucional, de acuerdo 'con una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, y recuerdan, entre otras, las más recientes SSTC 41/2001, de 11 de abril, FJ 4, y 50/2010, de 4 de octubre, se ha subrayado repetidamente la 'peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión', en cuanto que garantía para 'la formación y existencia de una opinión pública libre', que la convierte 'en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática'. De modo congruente, hemos insistido también en la necesidad de que dicha libertad 'goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones', que ha de ser 'lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor' ( SSTC 9/2007, de 15 de enero, FJ 4, y 50/2010, FJ 7).' ( STC 177/2015, de 22 de julio).
El Tribunal Constitucional, recuerda 'que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica 'aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática' ( SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4). De modo que, como subraya la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4, la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones 'acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población' ( STEDH caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49). En fin, en esta última Sentencia hemos recordado también que en nuestro sistema 'no tiene cabida un modelo de 'democracia militante', esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución ... El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas'. ( STC 177/2015, de 22 de julio).
Y en todo caso 'la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, lo es todavía más cuando dicha libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales, en particular el derecho al honor ( art. 18 CE), y señaladamente con otros intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. Cuando esto último sucede, como es el presente caso, esas limitaciones siempre han de ser 'interpretadas de tal modo que el derecho fundamental [del art. 20.1 a) CE] no resulte desnaturalizado' ( STC 20/1990, de 15 de febrero; FJ 4). Lo que, obliga entre otras consecuencias, 'a modificar profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en los que se halla implicado el ejercicio de la libertad de expresión', pues su posición preferente impone 'la necesidad de dej[ar] un amplio espacio al disfrute de [dicha] libertad' ( SSTC 39/2005, de 28 de febrero, FJ 4, y 278/2005, de 7 de noviembre; FJ 4), y 'convierte en insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi', tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos ( SSTC 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3, y 29/2009, de 26 de enero, FJ 3). En definitiva, el Juez penal ha de tener siempre presente su contenido constitucional para 'no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático' ( SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 127/2004, de 19 de julio, FJ 4, y 253/2007, de 7 de noviembre, FJ 6, y STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992, § 46)'. ( STC 177/2015, de 22 de julio)
El TEDH en un supuesto en que un conocido personaje político consideró al Jefe del Estado español 'responsable de la tortura', y añadió que protegía la tortura e imponía su régimen monárquico a nuestro pueblo por medio de la tortura y la violencia ( STEDH de 15 de marzo de 2011, caso Otegui contra España), consideró que el ámbito del 'artículo 10 § 2 apenas deja lugar para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso y el debate político -en el cual la libertad de expresión reviste la más alta importancia- o de las cuestiones de interés general. Preciosa para todos, la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo electo del pueblo; representa a sus electores, manifiesta sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por consiguiente, las injerencias en la libertad de expresión de un parlamentario obligan al Tribunal a realizar un control más estricto (Castells c. España, 23 de abril de 1992, § 42, serie A nº 236).' ( STEDH de 15 de marzo de 2011, caso Otegui contra España).
A juicio del Tribunal europeo, dichos límites deben proyectarse teniendo en cuenta el ámbito subjetivo, porque 'son más amplios respecto a un hombre político, contemplado en este carácter, que los de un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por el conjunto de los ciudadanos; debe, por lo tanto, mostrar una mayor tolerancia (Lingens, antes citado, § 42, Vacío Aizsardzibas Klubs c. Letonia, n 57829/00, § 40, 27 de mayo de 2004, y Lopes Gomas DA Silva c. Portugal, n 37698/97, § 30, CEDDH 2000 - X). Tiene ciertamente derecho a ver protegida su reputación, incluso fuera del marco de su vida privada, pero los imperativos de esta protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación restrictiva (véase, en particular, Pakdemirli, antes citado, § 45).' ( STEDH de 15 de marzo de 2011, caso Otegui contra España).
Asimismo, 'el Tribunal admite que las expresiones utilizadas por el demandante pudieron ser consideradas como provocativas. Sin embargo, si bien es cierto que todo individuo que se compromete en un debate público de interés general, como el demandante en este caso, no debe superar algunos límites, en particular, el respeto de la reputación y los derechos de otros, le está permitido recurrir a una determinada dosis de exageración, o incluso de provocación, es decir, de ser un tanto inmoderado en sus observaciones (Mamère, precitada, § 25). El Tribunal observa que si algunos términos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institución y dan así al relato una connotación hostil, no incitan sin embargo a la violencia, y no se trata de un discurso de odio, lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse en cuenta (véase, a contrario, Sürek c. Turquía (n 1) [GC], n 26682/95, § 62, CEDDH 1999 - IV). Por lo demás, tiene en cuenta que ni los órganos jurisdiccionales internos ni el Gobierno justificaron la condena del demandante hablando de la incitación a la violencia o discurso de odio.'.
La misma sentencia destaca 'que es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, chocan o pertuban el orden establecido cuando la libertad de expresión es más preciosa'.
Y como colofón el TEDH resalta que las imputaciones realizadas al Rey de España 'no cuestionaban la vida privada del Rey (véase, a contrario, Normal Verlags GmbH c. Austria (n 2), nº 21277/5, 4 y de junio de 2009, asunto en el cual se cuestionaban los aspectos íntimos de la vida privada del Presidente austríaco; ver también Von Hannover c. Alemania, nº 59320/00, § 64, CEDDH 2004 - VI) o su honor personal, y que no implicaban un ataque personal gratuito contra su persona (véase, a contrario, Pakdemirli, antes citado, § 46). Tiene en cuenta también que para el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, las declaraciones del demandante se pronunciaron en un contexto público y político, ajeno al 'núcleo último de la dignidad de las personas' (apartado 14 arriba).' ( STEDH de 15 de marzo de 2011, caso Otegui contra España).
Lo expresado hasta el momento conduce a considerar que aunque los juicios de valor vertidos por el acusado hacia la persona de Gervasio, en su condición de alcalde del municipio de La Llagosta puedan ser innecesarias para la crítica política y resulten provocadoras, deben considerarse amparadas por la libertad de expresión en el contexto en que fueron proferidas, porque aunque puedan resultar hirientes, desmedidas e incluso ofensivas, no dejan de enmarcarse en el debate político y poseían como pretensión la de llamar la atención sobre lo que el acusado consideraba prácticas de contratación arbitrarias.
La alegación debe rechazarse.
Como recuerda la STS 202/2018, de 25 de abril, 'Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP art. 205. Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa. Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP art. 248'.
Sea como fuere, conviene precisar que, de un lado, por lo que hace al delito de calumnia resulta irrelevante que el acusado poseyera o no un conocimiento técnico del delito de prevaricación; y, por otra, que aunque la sentencia cuestione que el detalle en la descripción de los hechos por parte del acusado sea suficiente para su subsunción en el delito de calumnia, lo cierto es que la '
En efecto, en lo que se refiere a la imputación de los hechos que conforman la conducta de prevaricación atribuida por el acusado a Gervasio, en su condición de alcalde del Ayuntamiento de La Llagosta la sentencia de instancia ha considerado que el acusado no actuó con conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, según exige el art. 205 CP.
Argumenta que las sospechas del acusado 'fueron concretadas por el mismo acusado en forma de denuncia formal en enero de 2.017 ante la Oficina Antifrau de Catalunya, la cual no solo admitió a trámite la misma, superando el primer filtro de apariencia de verosimilitud, acordando y practicando la correspondiente investigación (en forma de requerimiento documental al Ayuntamiento), sino que, además, después de, efectivamente, detectar irregularidades importantes en el proceso de convocatoria y adjudicación de las plazas públicas por parte de la corporación, acordó en julio de 2.018 (folio 255) inspeccionar e investigar concretas sospechas de infracción de la normativa de la función pública en materia de transparencia y objetividad en el proceso selectivo subvencionado con ayudas públicas, e informar a la Oficina en el plazo de 30 días al respecto.
En concreto, la Oficina detectó irregularidades en la convocatoria previa en 2.016 para las plazas de agentes cívicos, como inexistencia de entrevistas previas a los candidatos y ausencia de calificaciones acreditadas por éstos. También se detectaron irregularidades graves en relación a la adjudicación de dos plazas interinas de Policía Local, con seleccionados con puntuaciones inferiores a otros aspirantes o aprobados en un número superior a las plazas ofertadas.
Es cierto que la Oficina, tras recibir la información requerida por parte del Ayuntamiento, archivó en 2.019 el expediente de investigación, sin proposición de medida alguna (folios 249 y 260). Pero sí evidencia, por lo que ahora importa, el hecho de la denuncia interpuesta por el acusado por los mismos hechos a que se refieren las expresiones objeto de este proceso penal, y que la misma después se probara, en un primer análisis efectuado por un órgano especializado en este ámbito público, que tenía un cierto fundamento, hasta el punto de requerirse al Ayuntamiento y objetivarse muy concretas irregularidades en los procesos de selección, sí evidencia, decimos, cuál era la intención principal del acusado al publicar las expresiones que ahora se enjuician.'.
Se trata de un hecho no controvertido, que descarta que el acusado actuara con temerario desprecio hacia la verdad cuando atribuyó la condición de prevaricador al alcalde La Llagosta por la contratación de personas omitiendo el proceso de selección, ya que, como se ha visto, un organismo público apreció una cierta verosimilitud en la denuncia interpuesta por el acusado, que dio lugar al inicio de actuaciones por su parte.
Lo anterior revela el convencimiento del acusado acerca de la realidad de los hechos que denunciaba y que apoyaba, conforme a la resolución de la Oficina Antifraude (folios 250 y ss.), en la falta de publicación de las plazas ofertadas del plan de ocupación subvencionado del Ayuntamiento de La Llagosta, así como en varias informaciones recogidas en el boletín del Ayuntamiento y en comentarios realizados por ciudadanos en el perfil web del Ayuntamiento o en informaciones sobre el programa de trabajo y formación de otros Ayuntamientos.
En el contexto descrito, los hechos no resultan subsumibles en el delito de calumnia del art. 205 CP, como tampoco en el de injuria por las razones expresadas en el fundamento anterior.
Conforme a lo expuesto hasta el momento, debemos desestimar la alegación y con ella el presente recurso de apelación.
En efecto, ni de la prueba documental practicada ni de la personal se desprende que el video fuera difundido de manera pública para los usuarios de Facebook.
La estimación de esta alegación ha obtenido el necesario reflejo en los hechos probados de la sentencia, pero carece de impacto en el fallo de la resolución.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Granollers, de fecha 14 de diciembre de 2020, que revocamos parcialmente en el único sentido de la modificación acogida en los hechos probados de esta resolución. Confirmamos la sentencia en sus demás extremos y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y firmamos,